公证调解：挺在最前端的诉源治理路径（中）

点击回看：公证调解：挺在最前端的诉源治理路径（上）

二、纵向分析：公证调解的新变化

自公证参与司法辅助事务试点工作启动，公证调解从被冷落被荒芜的局面走出，不断被发掘被刷新，如今已不仅限于司法领域，逐渐涉入行政辅助事务、基层社会治理等领域，服务模式不断被复制被推广，制度价值越来越被认同。在这一过程中，无论在法理论证、制度完善还是在实践创新层面，公证调解都在接受着审视、拷问与重塑，学术界、司法界、公证界的认知也都在悄然发生改变。毋庸置疑，经过近年来各地公证机构不拘一格的创新探索发展，公证调解早已脱胎换骨、华丽转身，在调解的职责主体、时空维度、程序规范、案件范围、调解模式、法律效力等各方面都有了新的突破，与最初《公证程序规则(试行)》的规定相去甚远，有着本质不同。

（一）公证调解的职责主体

按照《公证程序规则》，既然被纳入公证调解的事项范围是“经公证的事项”，那么，原出具公证书的公证机构即成了当然的调解职责主体，除非当事人心存顾虑要求原承办公证员回避，公证机构需考虑另行指派公证员予以调解外，一般情况下由原承办公证员介入对争议进行调解更加妥适，因为，原承办公证员对于公证事项的争议情况有更加全面的了解，更能精准地抓住争议关键点采取应对之策，也更有助于顺利推进调解进程、提升调解成功几率。

而目前从各地司法辅助事务的公证参与实践来看，基于成本与效益的平衡考虑，公证机构极少指派执业公证员入驻法院专门负责公证调解，基本上都是由公证机构采取签署劳动合同或劳务派遣方式，外聘司法辅助人员，专职专岗负责案件的调解工作；也有部分公证机构与专业的商事调解中心合作，由双方指派工作人员共同对案件进行联动调解；当然，也有的执业公证员，因符合《关于人民法院特邀调解的规定》（以下简称“《特邀调解规定》”）条件被人民法院吸纳成为特邀调解员，接受委派或者委托进行案件的调解，此时，尽管开展的是特邀调解工作，但因身份、专业与职责特点，很难与公证调解完全隔裂。

（二）公证调解的时空维度

《公证程序规则》对于公证调解事项有时空的限制规定，但近年来的公证调解创新实践，早已超越原有的时空维度局限，发展成为全时空、全业务、全覆盖的公证服务新生态。

从时间维度而言，如同前文所述，由于公证调解的事项范围是“经公证的事项在履行过程中发生争议的”，也就是说，公证调解仅限于“证后”调解，对于“证前”、“证中”发生的争议事项，则不属于公证调解范畴。囿于2006年修订《公证程序规则》之时，社会上对于“多元化纠纷解决机制（ADR）”的认知仅限于学术界的有限探讨，实务界尚未普遍关注，公证业界对这一问题认知尚浅，故而延续了过往对于“公证调解”的惯常理解和概念限定，这在当时而言并无不妥，亦无可厚非，只是，以现今发展的视角去回溯，这一规定恰恰成了公证调解自我束缚发展空间、无法释放制度价值的根本症结所在。

实际上，基于公证参与司法辅助事务的顶层部署与政策支持，近几年来各地公证调解以各种方式开展得如火如荼，早已打破最初的框定范围，公证调解事项范围几乎不受时序限制，与争议前是否属于“经公证的事项”无关，业界似乎也不再有“证前”、“证中”、“证后”调解的认知分歧；起诉到法院的案件，只要法院认为属于公证调解事项范畴适宜进行公证调解的，无论此前是否办理过公证，均可交由公证介入进行调解，公证机构也不可能再以“不符合《公证程序规则》第56条规定”为由拒绝受理。

从空间维度而言，传统公证调解的物理空间仅限于现实的实体空间，包括在公证机构进行的现场调解和为便民服务而进行的上门调解；而现今公证调解不仅包括现实的实体空间，而且包括虚拟的网络空间：一方面，现实的实体空间相较过去已大大拓展，除了以往的公证机构现场调解、上门调解外，还包括因参与司法辅助事务入驻人民法院而设置的公证调解室、调解窗口等，因参与行政辅助事务而与公安派出所、街道、社区联动共建的调解中心等；另一方面，得益于现代信息技术的加持，各地公证机构积极开展“互联网+公证”服务，打造在线公证服务平台，公证调解也同样逐步从线下转到线上，被搬到了虚拟的网络空间，基于网络空间的“跨域性”、“无界性”， 公证调解的空间维度也得以无限延伸。

（三）公证调解的程序规范

最初的公证调解是从“申请与受理——审查与核实——审批与出证”到已办理的公证事项在履行中“发生纠纷——申请调解——受理调解——达成调解协议——对调解协议重新申办公证、赋予强制执行效力”，整个流程的推进需要遵循《公证程序规则》的规定；现今的公证调解除了原先的“证后”调解业务仍然遵循上述规定外，绝大多数的公证调解业务并无明确的程序规范，调解程序以结果为导向，直接指向“分流案件”、“化解争议”之目的，侧重实用性、实效性，兼顾“当事人意思自治”、“不违反公序良俗”等，相比之下，对于调解程序是否严谨、是否严格遵守规范似乎并不那么苛求了，加上现代信息技术在公证调解领域的运用，使之更加呈现出灵活多样、包容开放的特点：

在调解程序的启动方面，既可以延续传统的做法，因当事人“申请”而启动；也可以因人民法院立案前委派或者立案后委托调解而启动；还可以因相关行政职能部门的“授权”或“邀请”而介入调解等。

在调解程序的推进方面，既要遵守诉讼程序，又要遵循公证程序；同时，充分利用现有政策支持带来的行业发展契机，重点围绕公证与诉讼程序如何衔接、公证程序如何科学合理嵌入审判、执行等流程进行探讨研究，明确更加便捷、通畅、有序、高效的工作模式，并细化对接流程环节，做到环环相扣、工作留痕、责任到人。

在调解程序的终结方面，公证调解根据不同的调解结果有不同的程序终结方式：（1）对于传统的应当事人申请而启动的公证调解，依照《公证程序规则》规定的方式结束调解程序，即经调解后当事人达成新的协议但不申请公证的，调解程序自新协议达成即告终结，新协议内容交由当事人自觉履行；经调解当事人达成新的协议并申请公证的,公证机构可以对新协议办理公证，自出具公证书之日，公证调解程序即告终结；公证调解不成的,公证机构应当告知当事人就该争议依法通过诉讼或者仲裁途径解决，公证调解程序即行终结。（2）对于委派公证调解，经调解达成协议的，当事人未申请对协议办理公证的，公证机构应当将调解协议送达双方当事人，并提交人民法院备案，公证调解程序终结，当事人可依《民事诉讼法》、《人民调解法》等规定申请司法确认；对于调解达成的协议，当事人申请办理公证的，公证机构可以办理协议公证，对具有给付内容、债权债务关系明确的调解协议，公证机构还可依法赋予强制执行效力，调解程序因出具公证书而终结；委派调解未达成调解协议的，公证机构应当将当事人的起诉状等材料移送人民法院，移送之时公证调解程序终结，当事人坚持诉讼的，人民法院应当依法登记立案。（3）对于委托公证调解，经调解达成调解协议的，公证机构应当将调解协议及相关材料移交人民法院，由人民法院依法出具民事调解书或作相应处理（达成调解协议后，当事人申请撤诉的，人民法院应当依法作出裁定），移交之时公证调解程序终结；委托调解未达成调解协议的，公证机构可以在征得各方当事人同意后，书面记载调解中双方无争议的事实，并由当事人签字确认，公证调解程序终结，随后转入审判程序审理。

在线上调解程序方面，可以根据公证机构信息化建设程度进行相应选择：既可以“线下调整，线下公证”，部分符合条件的案件也可以“线下调解，线上公证”；既可以“线上调解，线下公证”，部分符合条件的案件也可以“线上调解，线上公证”。

（四）公证调解的案件范围

传统的公证调解，一般以家事类公证事项为主，因为实践中“经公证的事项”能在履行中发生争议的，基本上都是涉及婚姻、继承、析产等事项。最高人民法院于2016年6月印发的《多元解纷意见》中明确“支持公证机构对当事人达成的债权债务合同以及具有给付内容的和解协议、调解协议办理债权文书公证”、“在家事、商事等领域开展公证活动或者调解服务”最高人民法院 司法部于2017年6月联合发布的《司辅试点通知》中也指明，进入特邀调解组织名册的“公证机构可以接受人民法院委派或委托在家事、商事等领域开展调解，发挥诉前引导程序性作用、开展调解前置程序改革。”

事实上，从理论上而言，公证调解的纠纷案件只要属于《公证法》 规定的公证事项或公证事务的范畴，均可列入调解的受案范围，不管是已经公证还是未经公证而发生的纠纷，“这主要看纠纷涉及事项或事务是否属于可公证的范围，或者说是否涉及公证机构的业务范围，如果纠纷涉及事项或事务本身是不可公证的，就不宜列入公证调解范围；纠纷事项或事务是可以公证的，则可以列入调解范围。”¹

各地公证机构在开展公证参与司法辅助事务试点工作中，不断根据实际需求推陈出新，拓展公证调解的涉足领域，丰富公证调解的案件类型，并通过地方性规范文件将公证调解的案件范围具体化、明确化。如：在安徽，宿迁市中级人民法院、宿迁市司法局、宿迁市律师协会、宿迁市公证员协会、宿迁市破产管理人协会于2020 年 8 月 25 日联合发布的《公证参与司法辅助事务工作的实施方案》（宿司[2020]21号）明确规定：建立公证机构参与诉前（诉中）调解工作机制,在保障当事人诉权的前提下，人民法院可以将离婚析产、子女抚养、老人赡养、遗产继承等家庭纠纷及合同纠纷、知识产权纠纷、交通事故、财物损坏等侵权纠纷通过非诉讼服务平台分流至公证机构进行调解；在山东，威海市中级人民法院 威海市司法局于2020年11月30日联合印发《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的实施意见（试行）》（威司发〔2020〕39号）中同样列明了公证调解的案件范围，即征得当事人同意，人民法院可以将下列案件委派或委托公证机构进行调解：家事纠纷；劳动争议纠纷；交通事故损害赔偿纠纷；医疗损害赔偿纠纷；消费者权益保护纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；土地承包经营权纠纷；建筑物区分所有权纠纷；商品房买卖合同纠纷；数额较小的民间借贷、买卖、借用纠纷；物业、电信服务合同纠纷；水、电、气供用合同纠纷以及其他适宜由公证机构调解的民商事纠纷。

同时，由于公证是各国普遍承认和通行的法律制度，具有跨境跨域的法律效力，公证文书具有“国际通行证”之誉，是打通不同法域制度壁垒、促进我国对外经济文化交流、参与全球治理的重要信用媒介和法治桥梁。故而，公证调解在涉外民商事纠纷领域的作用不可小觑。事实上，早有部分公证机构在参与司法辅助事务中先行试水，开始探索尝试介入涉外民商事案件的公证调解，助力化解涉外婚姻家事纠纷²。此外，由于《刑事诉讼法》规定人民法院审理刑事附带民事诉讼案件可以进行调解³，实务中有的公证机构也参与了这类案件的辅助调解工作；也有公证机构参与检察院的检察辅助事务，推动“检察+公证”深度融合，涵盖了刑事、民事、行政、公益诉讼四大检察的各项业务，贯穿了线索调查、诉前调解、案件办理、事后处置整个办案流程⁴；亦有公证机构介入对个案附带民事赔偿所涉及的相关纠纷进行公证调解的案例。

（五）公证调解的运作模式

传统公证调解的纠纷案件来源于“经公证的事项”，按规定也是由原“出具公证书的公证机构”应申请进行调解，不允许公证机构依职权主动介入调解，同时，整个调解的运作过程仅得在公证机构内部进行，采取“谁办证、谁调解”的自我循环、自我消化模式，本质上是一种封闭式、内向型的独立调解，基本排除了外部力量的参与和介入。而自公证参与司法辅助事务试点工作开展以来，公证调解由原来单一的“内向型”转变成“内向型”与“外向型”结合并行，除了传统的依然由原出具公证书的公证机构所进行的独立调解外，各地公证机构根据实际需要进行灵活运作，既可以指派本处执业公证员进行调解，也可以外聘辅助人员开展调解，还可以与专业调解中心合作调解，甚或为促成当事人达成调解协议可以邀请对达成调解协议有帮助的人员参与调解，开放、多元、包容，没有固定模式。而且，参与调解的领域不同，介入的方式也有差异：在参与人民法院司法辅助事务方面，接受法院立案前委派或者立案后委托而介入纠纷案件的调解；在参与检察辅助事务方面，对于刑事附带民事诉讼案件，根据个案需要辅助进行调解或跟进监督调解协议的执行；在参与行政辅助事务方面，与公安派出所、街道、社区、其他政府职能部门（如人力资源、教育部门、住建部门等）联动，助力各行业、各领域纠纷争议的调解与执行。

（六）公证调解的效力确认

传统公证调解的法律效力是法定的，根据《公证程序规则》可以看出，经公证调解达成的协议存在三重效力之别：（1）当事人不对调解达成的协议申请公证的，该协议仅具有“民事合同性质”的法律约束力，不具有当然的公证效力，当事人应当依约履行义务，不得擅自变更或者解除调解协议；（2）当事人对调解达成的协议申请办理公证的，经公证机构制作公证书后，当然具备立法赋予公证书的法定效力；（3）经公证调解达成的协议，符合规定的赋强条件的，公证机构可依法赋予强制执行效力。

而缘于参与司法辅助事务试点工作而开展的公证调解，其法律效力不仅可以继续由上述“法定”来体现，还可以另行通过“司法确认”来彰显。根据最高人民法院 司法部的《司辅试点通知》并结合《特邀调解规定》，人民法院通过吸纳公证机构进入特邀调解组织名册，接受委派或委托开展调解工作，其中：对于委派调解达成的协议，当事人不申请办理公证的，亦可依《民事诉讼法》、《人民调解法》等规定申请司法确认；对于委托调解达成的调解协议，公证机构应向人民法院提交，由人民法院审查并据此制作调解书结案，若调解协议达成后当事人申请撤诉的，人民法院应依法作出裁定；经调解未达成协议的，公证机构可以在征得各方当事人同意的情况下，书面记载调解中双方不存在争议的事实，并由当事人签字确认，在此后转入的诉讼程序中，当事人无需再对调解过程中已确认的无争议事实进行举证。

三、横向比较：公证调解的突出优势

大调解体系内，相较于人民调解、司法调解、行政调解、行业调解、商事调解及其他具有调解职能的组织所进行的调解而言，公证调解独具多重优势：

（一）公证介入调解的全程化

参与诉源治理的前提是，必须站在“诉源”转化成“诉讼”之前，挡住潜在的风险隐患，避免其流向诉讼端。而上述所有调解方式中，唯有“公证调解可以通过动态调整，置于司法诉讼的前、中、后位，与司法制度的运行和司法改革的动作全方位对应”⁵。因为，公证调解与其他调解截然有别，其他调解均为事后介入，只有公证调解可以进行“事前-事中-事后”的全程式的介入，也就是说，公证调解事实上是一个集事前预防、事中监控和事后解纷于一体，覆盖全业务、全时空、全链条服务在内的综合性的整体概念：事前，通过风险的识别、评估、过滤，排除纠纷隐患；事中，通过实时跟进监督、即时提醒警示的方式，对合同协议的履行进度、履行情况进行同步管控，避免因违约引发争议；事后，通过公证多元职能优势打出“组合拳”贯通权利救济的“第一道防线”和“最后一道防线”，助力纠纷解决并落实执行。

（二）公证调解人员的专业化

目前，在众多的调解方式中，唯有公证员和法官职业存在专业方面的要求，必须通过国家司法统一考试，执业门槛当属最高。而正由于公证员执业门槛较高，属于法律专家，在调解过程中就能够运用自己的专业知识帮助当事人分析利弊、答疑解惑、提供建议，兼顾“法、理、情”，从而更加有助于顺利推进调解进程，增加当事人调解的理性，使之真正做到“心服口服”，而不仅限于初层次和浅表性的“情感”劝服。

（三）公证调解空间的无界性

诚如前文所述，公证是国际通行的法律制度，具有跨境跨域的法律效力，公证调解也同样凸显出“跨域性”、“无界性”的优势：一方面，公证调解的事项可以涵盖涉外涉港澳民商事纠纷；另一方面，公证调解可以适应“互联网+”的时代需求拓展到网络空间，打破传统的实体“面对面”调解模式，采取“背靠背”或在线“面对面”的新型方式进行调解；再一方面，经公证的调解协议与其他调解协议不同，在效力空间范围上几乎不受限制，它能够打破法域之间的效力界限，不仅在我国领域内普遍有效，而且直接在国际上畅通无阻。而其他调解方式达成的调解协议，一般情况下只能在我国内地发生效力，欲在港澳台地区或其他国家发生法律效力，则面临效力方面的法域障碍，须借助公证或司法协助或依据国与国之间签订的双边或多边协议或国际条约所规定的对等方式相互承认和执行。

（四）公证调解手段的多元化

公证独具“证明、沟通、监督、服务”多元职能，公证调解中，可以根据个案综合运用公证证明、尽职调查、保全证据、文书送达、公证提存（资金监管）、公证保管、清点财产、赋予强制执行效力等方式作为特殊的调解辅助手段，不仅能够固定证据事实厘清争议点助力推进调解顺利进行，而且能够巩固阶段性的调解成果，为其增信强效，防止当事人轻率翻悔。

（五）公证调解效力的法定性

根据《特邀调解规定》结合《民事诉讼法》、《人民调解法》等的规定，其他调解达成的调解协议，仅具有相当于“民事合同性质”的法律约束力，倚赖当事人自觉履行，调解协议只有经司法确认方才具有强制执行效力。但经公证调解达成的调解协议，不论是因当事人“申请”而启动的公证调解还是受法院委派或委托而进行的公证调解，调解协议的效力则大有不同，这在前文已有述及，此处不再赘述。需要强调的是，经公证依法赋予强制执行效力的调解协议，效力被视为等同于“准判决书”，可以绕过诉讼径直成为人民法院的执行依据，减少诉讼成本，提升司法质效。债务人不履行调解协议的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请强制执行。

另外，在调解未达成协议的情况下，对于“在调解过程中，当事人为达成调解协议作出妥协而认可的事实”，根据 《特邀调解规定》，不得在诉讼程序中作为对其不利的根据，除非当事人均同意；而根据最高人民法院、司法部印发的《司辅试点通知》，公证机构可以征得各方当事人同意，书面记载调解过程中双方无争议的事实，并由当事人签字确认，并在后续转入的诉讼程序中作为免于举证的事实。从一定意义上说，这无疑为公证调解的效力加了码，是公证法定的证据效力优势在公证调解中的再体现、再落实。

（六）过错公证调解责任化

在众多的调解形式中，唯有公证在立法上设置了过错赔偿责任制度。也就是说，在公证调解过程中，如因公证员的过错给当事人造成损失的，公证机构应按照《公证法》和《公证程序规则》的规定承担相应的赔偿责任，这也是其他调解方式所没有的。

（七）为其他调解提质增效

公证可以通过接受邀请参与其他调解、综合运用多元职能辅助其他调解等方式为其他调解助益增效，成为衔接其他调解制度、固化调解成果、协助调解协议内容落实和执行的有效手段。

1.助力其他调解顺利进行。（1）其他调解可以邀请公证机构共同参与，如根据《民事诉讼法》、《特邀调解规定》，人民法院进行调解，可以视个案需要邀请公证机构协助⁶；特邀调解中为促成当事人达成协议，亦可根据个案实际需要邀请公证人员参与调解⁷；（2）其他调解进行过程中，涉及需要固定证据、送达文书、保全现状、调查取证、信用加持等事务，可以申请公证，由公证机构综合运用公证证明、尽职调查、保全证据、清点财产、公证送达、公证提存（资金监管）等多元职能提供辅助性服务，固定争议当事人在调解前和调解中的法律事实及证据状态，为调解的顺利推进提供切实依据；（3）其他调解达成调解协议的，可以办理公证，符合法定条件的，还可以依法赋予强制执行效力，为调解协议增加信用、强化效力，提升威慑力和履约率。

2.其他调解未达成协议而转入诉讼程序的，公证机构可以在诉讼进程中人民法院调解、取证、送达、保全、执行等环节提供司法辅助工作；公证活动可以为法院审判程序和执行工作提供强有力的裁判依据，推动诉讼活动依法高效顺利进行。“从解决纠纷的角度看，公证书提供的强大证明力无疑可以省去很多纷繁复杂的事实认定程序，使事实认定变得更加精确和快捷，从而大大提高诉讼程序解决纠纷的效率和成功率。”⁸

（1）在法院进行的调解中，公证机构可以随时根据纠纷的发展变化需要在诉讼中的任何阶段协助调解，并在协助调解中利用公证的多元职能优势为调解的顺利进展提供证据支持和事实依据。

（2）在取证方面，公证机构可以接受人民法院委托，就当事人婚姻家庭状况、亲属关系、未成年子女抚养情况、财产状况、相关书面凭证等进行核实和调查取证，并向法院出具取证报告。

（3）在送达方面，公证机构可以接受人民法院委托，通过信息技术手段的加持进行电子化集约化送达，参与案件各个阶段各个流程的司法送达事务。

（4）在保全方面，公证机构可以协助人民法院核实被保全财产信息和线索，核实被保全动产的权属和占有、使用等情况；财产保全需要提供担保的，可以协助审查申请保全人或第三人提交的财产保全担保书、保证书等文书资料，对其中的担保内容及证据材料进行核实。

（5）在执行方面，公证机构可以参与人民法院执行中的和解、调查、送达工作，协助人民法院搜集核实执行线索、查控执行标的，协助清点和保管查封、扣押财物；可以综合运用文书送达、保全证据、清点财产、现场监督（司法拍卖）、代办登记、代为保管、公证提存（资金监管）等辅助手段推进顺利执行。

注解：

1.陈梅英《论公证调解的模式、类型及其受案范围》，载于《中国公证》2017年第4期，第47页。

2.《公证参与跨国离婚案远程视频调解——东阿县公证处创新司法辅助事务新形式》，载于“聊城视窗网”2023年5月30日，网址：http://www.lcbtv.com/cms/a/62422135/content，最后访问时间：2023年9月 8日。

3.《刑事诉讼法》第101条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。”

4.《前海检察院与前海公证处举行推进“检察+公证”现代化法律监督模式合作》，载于《深圳商报/读创》2023年3月5日，网址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1759497550771528400&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2023年9月8日。

5.《公证参与调解，矛盾止于诉前》载于“天津市渤海公证处”公众号2022年4月29日，网址：https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzU0NjczODU0Nw==&mid=2247487323&idx=1&sn=b8061ae37c4a55456696bf52d3f72860&chksm=fb585747cc2fde51e75aef97c7b84a4d8a1ffae73ecc42cf8d715271b90343196ffa075abea8&scene=27，访问时间：2023年9月9日。

6.《民事诉讼法》第98条规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”

7.《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》第17条规定：“特邀调解员应当根据案件具体情况采用适当的方法进行调解，可以提出解决争议的方案建议。特邀调解员为促成当事人达成调解协议，可以邀请对达成调解协议有帮助的人员参与调解。”

8.麻荣鸿 庞云龙《论公证预防及解决纠纷的功能》，载于张卫平 齐树洁主编《司法改革论评》（第六辑），厦门大学出版社2007年版 第41页