公证调解：挺在最前端的诉源治理路径（上）

詹爱萍^*

【摘要】社会纠纷的多元解决路径在我国经历了“ADR→ODR→ODP”的发展进程，在这一历程中，公证调解从传统的偏狭认知和自我束缚中破茧而出、重获新生，在参与纠纷争议的源头预防、诉源治理的创新实践中被赋予了新的时代内涵，不断释放出新的制度价值。然而，公证调解无论在法理论证、立法支持、制度对接等方面仍面临一些无法回避的现实问题亟待解决，我们有必要回应社会新需求正视时代新挑战，在多元化纠纷解决体系框架内重新检视公证调解的天然优势，重新定义公证调解的应然价值。

【关键词】公证调解 ADR ODR ODP

社会转型发展不可避免地触及利益格局的变化，从而引发矛盾纠纷的高发，且呈现出多层次、复杂化、多样化的特点，需要多元化的纠纷应对机制。在我国，多元化纠纷解决机制（ADR¹）的研究已有20多年的时间，最初，公证并未走进研究者的视野，直至近年来公证参与司法辅助事务的创新实践取得了显著成效，公证作为纠纷预防和化解的“第一道防线”的价值方才受到应有的注意。而多元化纠纷解决机制本身并非固定、僵化的模式，而是包容、开放的体系，可以根据应对新情况、新问题的需要进行动态调整。近年来，随着互联网技术的极速发展，纠纷也向网络空间延伸，网络纠纷呈现爆发式增长，而传统的ADR因面临管辖权争议、判决难于执行、纠纷解决收益与成本冲突等难题对于网络纠纷的解决明显力不从心，为应对网络纠纷爆炸所带来的现实挑战，ODR²应运而生，“依托于互联网信息技术的普及和成熟，通过中立第三方在虚拟的场所运用电子邮件、社交网络、聊天室、视频会议、网站系统软件等信息技术工具协助当事人解决纠纷，ODR制度为互联网时代跨国界、跨地区纠纷的处置提供了可能性，让纠纷的处置更具可操作性”³。在当下，我国正不断强调“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病”，“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”之时，以“事前预防”为核心、以资料记录和数据研究为技术手段的ODP⁴便聚集了研究者们的目光，ODP的理念就是将纠纷应对的关口前移，“销恶于未萌，弭祸于未形”，因此其对纠纷的处置更具有前瞻性、更注重事前预防性。从ADR到ODR再到ODP的发展，已然表明纠纷处置理念和应对策略的时代变迁，即从过去侧重既有纠纷的后端消解，到如今更加重视未发争议的源头预防和前端疏导；从依赖传统线下的调解、和解、谈判、行政裁决、行政复议、公证、仲裁等非诉纠纷解决方式，到运用现代科技赋能，对各种已发纠纷进行智能化类型化的大数据分析，为现时面临的纠纷提供可参考的解决思路，就未发纠纷进行预测、预防的在线管控模式⁵。这样的理念转变启示我们，需要在既有的法治体系框架内寻求与此最相契合的制度作为抓手，而公证恰是事前预防性的司法制度，在我国法治体系中居于最前端，是纠纷预防和化解的首要环节，正好与ODP的内在要求有着天然的契合性，理当责无旁贷自觉适应ODP的需要，挺在诉源治理的“源头”端发挥过滤风险、预防纠纷、疏减诉源的作用，而“与传统公证服务相比，公证调解具备更完整的结构，对诉源有更优的识别、诊断、治疗手法”⁶，其运作机理既有别于传统公证服务，又兼具纠纷预防和化解双重功能，更能全面展示公证的本来价值，因此，公证参与矛盾纠纷多元化解和诉源治理，公证调解是乃是最好的发力点。

一、制度概况：公证调解之发展历程

长期以来，公证调解被社会各界所误读，游离于大调解体系的边缘毫无存在感。事实上，公证调解在我国由来已久，它并非近年来为适应多元化纠纷解决机制之构建而新生的法律名词，早在上个世纪八十年代公证制度恢复重建之初，尽管《公证暂行条例》并无公证调解之规定，但关于公证调解的理论论证与实践探索从未停止过。1984年10月9日，司法部印发的《关于加强和改革公证工作的意见》（[84]司发公字第506号）就曾要求做好经济合同公证后的回访、检查、监督工作和纠纷的调解工作，并明确规定：对经过公证的经济合同履行情况要有重点地进行回访、检查、监督，如在履约中发生纠纷，公证员可以应当事人要求进行调解，对调解达成的协议，公证处可以再予公证。调解不成时，当事人可申请仲裁机关仲裁或提起诉讼。对其中形成明确的债权债务关系无争议的债权文书,还可以依法出具具有强制执行效力的公证文书。“实践证明，公证机关调解解决合同公证后出现的纠纷的做法是行之有效的。公证机关正是通过这一手段把大量的合同纠纷消灭在萌芽状态，保证了合同的正常履行。”⁷

关于公证调解的正式规定，最早见于1990年颁布的《公证程序规则(试行)》第54条的规定⁸，2002年颁布新的《公证程序规则》，其中第54条规定与此完全相同；2006年修订颁布的《公证程序规则》对公证调解的表述则稍有调整⁹，对于经调解后当事人达成新协议的情况，将原规定 “公证处应给予公证”改成了当事人对于所达成的新协议一并“申请公证的”，“公证机构可以办理公证”，显然更能体现对“当事人意思自治”的尊重，也更加契合“公证调解”之本旨。2020年10月20日修正后的《公证程序规则》仍然保留了该规定。

尽管公证调解有上述依据，但实践中开展却很少，由以上规定可见，“公证调解”从一开始就是被严格界定的，适用的时空维度及事项范围均十分狭隘。这与惯常的认知有关，因为，公证向来以“预防纠纷、减少诉讼”为己任，由《公证法》明确将“当事人之间对申请公证的事项有争议的”列为公证机构不予办理公证的法定情形可知，公证事项“无争议”乃是公证活动遵循的基本原则之一。故，通常情况下，公证不宜介入对业已存在争议的公证事项进行调解处理，只有在满足法定的条件下，公证方可通过调解方式推进纠纷的化解。根据《公证程序规则》，公证调解的条件是：(1) 必须是发生纠纷前已经办理过公证的事项，对于此前未经公证的事项所发生的纠纷，公证不宜进行调解；(2) 必须是公证事项在履行过程中发生纠纷，继续履行存在困难的；(3) 必须经当事人请求而启动公证调解程序，公证机构不得依职权主动介入调解；(4) 必须由原先出具公证书的公证机构进行调解。鉴于原出具公证书的公证机构对公证事项的来龙去脉最为了解，所存留的原始证据材料最为完整，分析产生纠纷的症结也更具优势，因此更容易也更有把握进行调解，调解的成功机率也较高¹⁰。

正是因为存在上述概念限缩，导致公证调解长期沉寂、被束之高阁，实践应用的场景极少，亦未能引起社会关注，各界对公证调解的认知与实践均十分欠缺。不论是学术界关于ADR的研究，还是中央相关政策文件，不论是相关司法解释还是公证业界自身实践，一直未能注意利用 “公证调解”独有的兼具多重职能的制度优势，明确将其置于大调解体系之视域范围理解并发挥其纠纷预防和化解方面的突出价值。自2008年中央部署“建立诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革”以来，多元纠纷解决机制的构建与完善工作在各地逐渐铺开，但无论2009年最高人民法院印发的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称“《若干意见》”）还是2014年党的十八届四中全会决定¹¹，抑或是2015年12月中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》（以下简称“两办《意见》”）¹²，均未明确涉及公证，并将公证调解明文纳入纠纷解决类型中。这期间，昆明、厦门、成都等地陆续开展司法辅助工作，探索在调解、送达、调查、保全、执行等环节介入公证，极大地缓解了法院案多人少的矛盾，构建了诉讼与公证合作对接、协同创新模式。

实践先行，取得了良好成效，也引发了极大的社会反响。学术界开始渐渐将公证调解纳入研究视野，2015年6月出版的由西南政法大学教授李祖军等著《民事调解规范化研究》一书，首次在大调解体系框架内对公证调解作了专章论述，实属难得；接着，最高人民法院于2016年6月28日印发《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号）（以下简称“《多元解纷意见》”），在完善诉调对接平台建设方面提出“引入相关调解、仲裁、公证等机构或者组织在诉讼服务中心等部门设立调解工作室、服务窗口”，同时明确“加强与公证机构的对接”¹³并规定了若干对接的路径，公证调解自此正式在司法层面得到了认同与支持，并与诉讼有了对接的渠道。

此后，于2017年6月29日，最高人民法院、司法部联合发布《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》（司发通〔2017〕68号）（以下简称“《司辅试点通知》”），推动北京、上海、浙江、福建、四川、云南等共12个省（区、市）开展试点工作，成效显著，切实缓解了法院“立案难”、“送达难”、“执行难”等问题。为进一步推广试点工作的经验做法，在更大范围、更高层次、更深程度上实现公证的非诉职能与法院的诉讼工作有机衔接，最高人民法院、司法部于2019年6月25日联合下发《关于扩大公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》（以下简称“《扩大司辅试点通知》”），明确将试点工作扩大至全国范围，要求首批试点的12个省（区、市）要深入总结试点经验，创造更多新鲜经验，其余省份则明确时间表，在2019年7月底前启动试点工作。据悉，目前全国各地公证参与司法辅助事务试点工作基本上已全面铺开，各地公证参与司法辅助事务的具体项目、服务流程、对接模式等各有不同、各具特色，但大体而言，通过公证调解进行前端疏导、分流案件、化解纠纷几乎都成为司法辅助事务的主导或核心工作。

2019年2月，《人民法院第五个五年改革纲要(2019—2023)》再次强调要深化多元化纠纷解决机制改革，完善“诉源治理” 机制，坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，推动从源头上减少诉讼增量；2021年6月，司法部印发《关于深化公证体制机制改革，促进公证事业健康发展的意见》（司发[2021]3号），要求“充分利用公证的预防性司法制度职能作用，积极参与矛盾纠纷多元化解和诉源治理”。 为此，各地公证队伍积极创新，综合运用公证证明、保全证据、文书送达、清点财产、现场监督、公证提存（资金监管）、公证调解、赋予强制执行效力等制度特色和职能优势，在借鉴参与司法辅助事务的成功经验的基础上，尝试向行政辅助事务、基层社会治理等方面的需求延伸，不断拓展创新服务领域和项目，努力满足新时代对公证服务提出的新需求。

注解：

^* 詹爱萍，法学博士，一级公证员，凤凰公证研究院副院长。

1.ADR，是“Alternative Dispute Resolution”的缩写。

2.ODR，是“Online Dispute Resolution”的缩写。

3.吴蓉《从ADR到ODP看公证在社会治理创新中的作用发挥及自我完善》，载于《中国公证》2020年第9期。

4.ODP，是“Online Dispute Prevention”的缩写。

5.参见Ethan Katsh, Orna Rabinovich-Einy. Digital Justice: Technology and the Internet of Disputes. Oxford University Press; 1 edition (April 6, 2017). P51-52.

6.龙飞《论多元化纠纷解决机制的衔接问题》，载于《中国应用法学》2019年第6期。

7.张旭生《试论经济合同公证后出现纠纷的调解解决》，载于《政治与法律》1987年第3期，第46页。

8.《公证程序规则(试行)》第54条规定：“经过公证的事项在履行过程中发生纠纷的,原公证处可应当事人的请求进行调解。经调解后当事人达成新协议的,公证处应给予公证;新达成的协议符合本规则第三十五条规定条件的,公证处应依法赋予强制执行效力。调解不成的,公证处应告知当事人向人民法院起诉或申请仲裁。”

9.2006年颁布的《公证程序规则》第56条规定：“经公证的事项在履行过程中发生争议的,出具公证书的公证机构可以应当事人的请求进行调解。经调解后当事人达成新的协议并申请公证的,公证机构可以办理公证;调解不成的,公证机构应当告知当事人就该争议依法向人民法院提起民事诉讼或者向仲裁机构申请仲裁。”

10.李祖军等著《民事调解规范化研究》，厦门大学出版社2015年6月版，第189页。

11.2014年党的十八届四中全会决定提出，“健全社会矛盾纠纷预防化解 机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机衔接、相互协调的多元化 纠纷解决机制。”

12.该两办《意见》明确纠纷解决类型包括：人民调解、行政调解、司法调解、行业调解、商事调解、仲裁、行政复议与行政裁决、协商、中立评估、第三方调处等多元化的纠纷解决类型。

13.《意见》第11条规定：“加强与公证机构的对接。支持公证机构对法律行为、事实和文书依法进行核实和证明，支持公证机构对当事人达成的债权债务合同以及具有给付内容的和解协议、调解协议办理债权文书公证，支持公证机构在送达、取证、保全、执行等环节提供公证法律服务，在家事、商事等领域开展公证活动或者调解服务。依法执行公证债权文书”。