李鹏明：办理住房租赁合同公证业务应当注意的两个问题

《住房租赁条例》的公布及施行会否产生推动住房租赁合同公证业务需求增加的效果，尚有待进一步观察（公证行业能否借此契机，以有效的综合法律服务手段充分介入住房租赁市场，亦不在此讨论）。但在此背景下，如下两个问题应在办理该类业务时予以注意。

01阴阳合同问题

该问题的产生概因《条例》对住房租赁合同备案要求的强调（其实，该要求早在1995年《城市房地产管理法》即有原则性规定，住房和城乡建设部亦在2011年《商品房租赁管理办法》中进行了具体规定），结合《条例》“推动加快建立租购并举的住房制度”之立法目的，或可预见“出租人按照有关规定享受相应的政策支持，承租人按照有关规定享受相应的基本公共服务”均会以提交经备案的住房租赁合同作为要件（结合《条例》第30条多部门建立信息共享机制的规定，甚至可以设想届时勿需当事人额外线下“提交”）。同时，亦可预见国家针对个人出租住房所产生的税收征缴问题，也将因备案要求而获得有力抓手，在鼓励个人纳税申报的基础上，进一步强化了征管手段。

税务成本问题或是诞生住房租赁阴阳合同的第一类动因，具体表现形式是，双方以低价合同进行备案，以此达到逃避税收之目的；同时，以真实租金价格申请办理公证，以备确有纠纷发生之时作为呈堂证供。

第二种情形或因承租人相关金融需求而产生，例如向银行申请“租金贷”“租金分期”等金融产品、基于住房租赁合同申请提取公积金等。该种情形下，贷款金额、提取公积金数额均会以备案租金价格作为基础交易价格认定（银行或会同时参考“住房租金监测机制”所定期公布的租金水平信息，类比抵押贷款中的房产“评估价”），因此，为了提高信贷额度、公积金数额之目的，双方当事人以高价合同进行备案，以真实租金价格申请办理公证。

上述两类情形下，无论从同谋虚假表示或从违反公序良俗的角度进行分析，均能得出备案合同无效、公证合同有效的结论，并因此导致行政处罚、民事责任甚至刑事责任承担等相关问题的产生。非常值得玩味的是，该如何评价公证机构在这其中的价值和作用？一方面，公证机构确定了当事人真实意思表示，确保了民事法律行为的真实性、合法性，并借证据效力就住房租赁合同进行了有效赋能；另一方面，当事人以公证作为其实现不法目的“备招”和“后手”，异化且贬损了公证职能和价值，在事实上将公证机构构陷为破坏国家正常管理秩序的帮凶。从后一个角度讲，公证机构并未切实发挥在社会治理当中应有之作用，尽管无辜，但亦不乏值得检讨和防范之处。

可供建议的防范措施，一是加强对当事人真实意思和公证目的的细致探究，加强询问记录个性化、针对性设计，以及“阴阳合同”所涉各项法律责任及后果的充分告知。二是积极加强与住建部门沟通与对接，争取以公证机构名义获取住房租赁合同网签备案的端口和权限，一方面充分实践便民利民的服务宗旨，另一方面确保备案合同即公证合同，从根本上杜绝阴阳合同的产生（此项，亦或是公证机构获取业务流量的有效路径）。三是若无充分理由，切不可接受当事人在公证合同中进行“以本合同为准”等特别约定记载的相关要求，以此防范公证机构被构陷的风险。

02住房信息核实问题

根据《条例》规定，住房租赁需要进行核实的信息内容较为丰富，例如是否符合建筑、消防、燃气、室内装饰装修标准，是否符合厨房、卫生间、阳台、过道、地下储藏室、车库等非居住空间，单间租住人数上限和人均最低租住面积是否符合规定标准等等；并且就相关核实义务在住房租赁企业、经纪机构以及第32条规定的“委托实施单位”等主体身上进行了安排和分配（公证机构能否争取获得“委托实施单位”身份通过相关核实工作介入住房租赁市场，亦不在此讨论）。这里仅重点结合《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》第20条，谈一下办理住房租赁合同公证所涉及的房屋权属信息核实有关问题。

《执行异议之诉解释》第20条主要规定了承租人排除不带租强制执行的问题。总结下来，承租人排除一般债权人不带租强制执行的应符合：查封前签署租赁合同且占有住房，已经按照约定支付租金；承租人排除抵押权人不带租强制执行的应符合：抵押登记前签署租赁合同且占有住房，已经按照约定支付租金。该规定与自《担保法司法解释》以降的有关规定在思路上是基本一致的（“在后的抵押不破在先的租赁”）。

结合该项规定，在承办住房租赁合同公证业务时务必通过房屋档案查询的方式就住房信息进行核实，其核实内容除去是否人房一致以确定适格的签约主体外，应重点关注租赁住房是否存在查封、抵押以及居住权等权利受限的情况。

存在查封、抵押的并不因此造成标的物不适格以及合同无效，而是因为查封手续、抵押登记发生于租赁合同签署之前，一旦有强制执行发生，则承租人因不满足《执行异议之诉解释》第20条的规定条件，因此导致无法提出主张带租执行的执行异议之诉，从而造成承租人利益受损，而该种风险是公证机构应向当事人进行重点提示、告知的内容。

存在居住权的，则会因为居住权与承租人权利的客体均指向实际居住的权利从而造成权利竞合与冲突（当然，居住权作为用益物权其效力是优先于承租人合同债权的）。该种情形下或可分作两种情况进行处理：一是“整屋出租”的，则因居住权人的权利实现与承租人的权利实现存在根本冲突，因此导致租赁合同目的根本不能实现，并直接违反了《民法典》第369条的规定，所以出租人必须进行“二选一”，亦即不能先予解除居住权登记的则住房租赁合同公证不予受理。二是“部分出租”的，则因该种情况下居住权人与承租人的居住权利可“共融于一片屋檐下”，双方均可得到满足，因此该公证申请可以受理，但必须依据《民法典》第369条“但书”规定取得居住权人亲自书面同意。

除上述问题外，可能与《执行异议之诉解释》第20条有关的另外一种情况是，当事人申请办理住房租赁合同公证，但要求将签署日前提前。该种情形下，因当事人涉嫌串通一气，通过合同“倒签”，伪造相关事实排除强制执行，其行为已经涉嫌虚假诉讼，该类公证申请当然不能受理。

来源：公证文选