廖永安、蒋龙威：国家治理视野中的法定公证：理念澄清与中国图景

内容提要

法定公证制度在深受英美法系国家影响的世界银行的批判下正遭遇节节败退的窘境，我国的公证制度亦遭受英美法系国家话语体系的侵蚀并不断向形式预防的公证体制转变，这在一定程度上摧毁了法定公证制度在我国建立的根基。由于纠纷观与纠纷治理理念的差异，我国亟须实现对英美法系国家话语体系的祛魅，同时要避免以大陆法系国家分解法院压力的功利主义价值导向来引领我国法定公证制度的建构。中国语境下的法定公证制度应当回应其作为国家治理的基础性制度需求与常态化预防纠纷的实践定位。在国家治理视野下，法定公证制度的缺位与公证权的国家权力属性被动摇、公证作用空间被压缩、公证审查趋向形式化三个因素密切相关，需要对此作出理论澄清。基于国家监护的理念，法定公证制度应实现对纠纷频发领域与弱势群体权益易损领域的优先介入，同时还需回应公证费用、程序负担两大基础性问题。

关键词

法定公证 国家治理 预防纠纷 国家监护 公证费用

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一、立题背景

根据《公证法》第 11 条和第 38 条，法定公证是指对于法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织依法向公证机构申请办理的公证。从表面上看，法定公证制度所外彰的强制属性使其往往被误读出干预公民契约自由、增加公民交易成本等负面评价，这一现象在崇尚自由交易、抵触国家干预的英美法系国家尤为突出。深受美国影响的世界银行近年来不断对法定公证制度进行抨击，尤其是在其每年发布的《营商环境报告》中，德国、法国等设定了大量法定公证事项的国家多次被拉低排名。面对英美法系国家的法律价值输出，不少崇尚提供法律安全保障的大陆法系国家开始进行了有针对性的回应。例如，法国为对标世界银行《营商环境报告》, 于 2015 年开始推出《法国吸引力报告》, 并指出《营商环境报告》嵌入过于零散的分析和过于主观的判断，偏离法国实际情况，不能反映法国社会所推崇的安全、环保等价值观。尽管如此，受制于政治、经济等多重因素，在两大法系的制度对话中，大陆法系国家仍处于节节败退的窘境。近年来，大陆法系国家的部分学者更是放弃了捍卫法定公证制度在预防纠纷过程中所提供的安全保障功能，开始与英美法系国家的普通法机制进行交易效率方面的比较，这无疑落入了以美国为首的国家的话语陷阱。可以说，与对民商事交易几无任何干预的英美法系国家进行交易效率方面的比较，大陆法系国家的预防性司法制度将会被批判为 "一无是处"。

中国的公证制度在一定程度上也受到了英美法系国家话语体系的侵蚀。我国的公证制度移植于大陆法系国家并同样以实质预防纠纷为旨趣，却在近年来不断向英美法系国家的形式预防的公证体制趋同。较为典型的表现便是，改革决策部门近年来在公证领域掀起了减证便民的风潮。实质预防的公证体制原本旨在通过事前对可能争议因素的实质审查来减少事后出现机会主义行为的风险，但对行政领域告知承诺制等减证便民措施的直接移植压缩了公证实质审查的空间，减损了公证预防纠纷的效能。对交易效率的过重追求映射出，我国正不断向英美法系国家的法律价值观妥协，即认为，完全基于当事人自愿、践行形式审查的公证制度更符合市场经济的需求。这一观念转变的最直观表现便是，我国与美国于 2020 年达成的《中美第一阶段经贸协议》中约定，中国应简化公证和认证程序。这意味着，公证原本的预防纠纷职能正悄然淹没在提速增效、降低交易成本的浪潮中。从中也可以窥见，为何我国长时间以来都不存在作为大陆法系国家预防性法律制度核心的法定公证制度。

实际上，全国人大法律委员会曾早有类似于英美法系国家对法定公证制度的论断，即认为法定公证增加了群众负担，与便民原则背道而驰。这显然忽视了预防纠纷的必要性，更容易在与英美法系国家话语体系的对抗中落于下风。在我国正经历类似于西方的 "诉讼爆炸" 过程并且已经步入 "诉讼社会" 的背景下，究竟是效仿英美法系国家静观其变，由法院或接近司法指向性 ADR (替代性非诉讼纠纷解决机制) 在后端解决纠纷？还是跳脱出以诉讼为中心的话语体系，建构起预防性法律制度等阻断纠纷产生的屏障？对此作出明确指示:"把非诉讼纠纷解决机制挺在前面"" 完善预防性法律制度 "。在这些重要指示精神指引下，法定公证制度重新获得了站在中国国家治理舞台中心的机会。基于此，本文旨在立足于中国语境对法定公证制度建构的逻辑进行反思，并在国家治理视野下检视法定公证制度在我国长期缺位的原因，最后通过再次探讨法定公证制度的基本理念与建构的基本路径，重拾法定公证制度作为预防性法律制度的生命力。

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二、中国语境下法定公证制度建构的逻辑反思

我国从大陆法系国家汲取了公证制度的基本架构后，又受到了英美法系国家的话语体系的影响。但任何一项法律制度的建构，均需要立足于本国的语境，无法以其他国家的情况为直接观照。要 "完善预防性法律制度" 的重要论断后，我国亟须摒弃现存公证制度中的形式预防理念，实现朝实质预防公证体制的重新转向。同时我们还有必要思考，进行此种转变是否意味着是向大陆法系国家公证制度的持续靠拢，尤其是在建构法定公证制度时，是否与大陆法系国家遵循相同的底层逻辑，这会对后续的制度展开产生殊为重要的影响。

（一）与英美法系话语体系比较：纠纷观念与纠纷治理理念的差异

不能走西方式 "诉讼大国" 道路的论断，是基于国情差异的分析。从外观因素来看，我国拥有 14 亿人口，一旦所有纠纷均进入诉讼场域，国家必然不堪重负。而从内在因素来看，更深层次的分析框架是，纠纷观与处理纠纷政策目的的不同。一种观点认为，纠纷意味着对秩序的违反或者扰乱，而另一种观点则把纠纷视为个人参加并促使秩序不断再形成的动态过程，强调纠纷的正面作用。在以上两种截然不同的纠纷观的主导下，便产生了两种迥异的公证制度。一种以预防纠纷为制度目的，强调对公证事项进行实质审查，以此消除可能产生纠纷的因素；另一种则以为当事人提供见证服务为制度目的，对公证事项只作形式审查，公证的功能局限在为诉讼提供普通的书面证据。我国历来以第一种纠纷观为指导。在古代，我国强调 "无讼"" 和合 "文化。在新中国成立后，我国" 处理纠纷的政策目的主要在于防止矛盾激化，维护社会治安 "。进入新时代以来，在法治思想的指导下，我国更是开始推崇预防性法律制度、" 把非诉讼纠纷解决机制挺在前面 ", 强调法律要因应人民的" 美好生活需要 ", 保障人们实现一种既有秩序又有活力的生活。与我国形成鲜明对比的是，英美法系国家普遍以第二种纠纷观为指导，以此所建构的公证制度并无实质预防纠纷的功能。也正是基于此，英美法系国家并不强调预防纠纷，而是选择了放任纠纷产生并使其留待诉讼中解决的纠纷治理策略。

英美法系国家显然没有意识到不同国家之间对纠纷的差异性评价问题，对法定公证制度的抨击更是直接彰显了用以诉讼为中心的话语体系来瓦解他国预防性法律制度的 "强盗逻辑"。聚焦到世界银行的营商环境评估指标中，随处可寻这一逻辑的踪迹。例如，对于保护少数投资者的评价，世界银行只关注到了投资者利用诉讼这一事后救济手段进行维权的便利度，却忽视了公证可以在事前为投资者提供法律服务以更好保护其权益；再如，对于执行合同的评价，只选择性识别到了以诉讼方式取得执行依据的路径，忽视了赋予强制执行效力公证程序可以跳过冗长的诉讼程序直接帮助当事人实现权利。世界银行的营商环境指标体系过度倚重交易的效率性和投资的便捷性，"不利于准确反映和发掘当前我国经济发展深刻转型进程中的复杂性", 以此逻辑为顶层智识，在我国处于虚设境地的法定公证制度将无法在前端排除纠纷，最终会致使民间纠纷大量涌现。对于世界银行营商环境指标体系的完全遵照，实是两种纠纷观的配置错位。甚至可以说，以英美法系的纠纷观及其指导下所设计的营商环境评价指标来检视我国法定公证制度，认为这一制度降低交易效率、增加公民负担的观点，有悖于我国自主话语体系的建设目标，容易导致我国在与其他国家进行制度竞争时落于下风。

（二）与大陆法系目标导向比较：从分解法院压力到国家治理需求

大陆法系国家的公证制度滥觞于法院内部，以赋予强制执行效力公证程序为例，其更是从拟制诉讼演变而来。在古罗马，由于民法典的缺失，民众亟须国家为之提供保障合同效力的可行途径。而受民众对行政权干预私人意思自治带有天然排斥性的影响，"作为公权力对于私法领域直接介入的唯一途径就是通过司法权"。在这样一种背景下，民众所需求的保障合同效力的途径被设置在了法院内部。同时，由于彼时法院的职能被限定在处理民间矛盾与纠纷，主动介入当事人之间并不存在争议的民商事活动被认为是违背司法运行规律的。为解决这种矛盾，罗马法院可主动行使职权假定在该活动中存在争讼要素，从而补齐对该活动适用争讼程序的短板。通过这样一种拟制诉讼的形式，法院便可对民商事主体之间所订立的合同进行 "裁判", 这便是现代大陆法系国家公证制度的起源。由于大陆法系国家公证制度与法院在关系上的天然紧密性，导致难以厘清二者在职能上的关系。

以德国为例，其法定公证业务的开展基本以为法院服务为旨归。一方面，德国公证人管辖的部分法定公证业务直接来源于法院基于办案压力而进行的移交。例如德国 2013 年《部分非讼管辖权移交公证人法》将遗产法院关于遗产分割的相应职权转移给公证人，公证人由此承担了从遗嘱继承开始到监督遗嘱执行人包括遗产保全在内的所有阶段的相关职责，使公证机构成为事实上的遗产法院，从而大幅减轻了法院的压力。尽管德国公证人对法院的依附关系使得其可以取得法院的部分职权，保障了法定的公证业务来源，但这种分解法院压力的目标导向，虚化了公证在国家治理体系中的定位。德国法院目前的办案压力已经得到一定程度的纾解，在《部分非讼管辖权移交公证人法》仍现行有效的情况下，德国法院却渐渐不再将相关职权移交给公证人行使。另一方面，占据德国公证业务大幅比重的不动产法定公证是法院基于补足自身审查能力缺陷所进行的职责分配。登记作为古典非讼事件，在德国是由基层法院来管辖。在物权的证明上，德国采物权法定原则和公示原则，使得权利外观能够代表权利，但这一证明的基础是权利外观与权利真相基本相符的高度盖然性。而德国法院对非讼程序普遍实行略式的书面审查，且受诉讼案件压力的宰制，其无力承担对不动产物权进行实质审查的重担。于是，将权利外观与权利真相相符证明至高度盖然性的职责被分担给了公证人，法院仅对办理了公证的不动产登记申请进行形式审查。

以分解法院压力作为建构法定公证制度的目标导向，存在虚化甚至异化该制度预防纠纷功能的风险。前述德国法院对部分法定公证事项管辖权的回收便是重要例证，在某种程度上，法定公证制度的目标已经从预防纠纷异化为了减少诉讼。这种异化现象更直观的呈现便是，公证调解已经逐渐成为大陆法系国家公证制度的重要业务。例如法国公证人于 2011 年成立巴黎公证调解中心，《法国民法典》亦增加了关于公证调解的内容；再如匈牙利《特定非讼事件公证程序法》同样规定了公证调解程序。我国亦受到了此种风潮的影响，在最高人民法院与司法部共同推动的公证参与司法辅助事务改革中便对公证参与法院调解进行了规定，实践中部分公证机构更是直接采取了入驻法院的方式开展诉讼案件的调解工作。这一情况意味着，公证的职能运作现状愈发背离我国对纠纷的评价导向。为实现对实践中这一误区的纠偏，我们更加不能依大陆法系国家分解法院压力的价值导向来建构法定公证制度。

大陆法系国家法定公证制度的价值取向困境可以归结于，各纠纷治理主体的关系定位不清，导致相关主体的职能出现了互相渗透与掠夺。这一制度困境的形成，与相关国家在治理现代化过程中消解国家逻辑的行为取向密不可分，脱离了国家语境的治理体系，便容易出现强势一方 (比如法院) 主导弱势一方 (比如公证) 的职能运作的情况出现。"就我国治理体系来说，中国共产党领导的社会主义国家由于其具有先进性、纯洁性、代表性，在国家治理实践中肩负着领导职责。" 因此，在国家治理现代化过程中，需要在党的统一领导和各级党委的统筹协调下，保障各治理主体各司其职，形成治理的协同效应。具体到法定公证制度的建构而言，需要破除惟法院需求为目标导向的迷思，回应其作为国家治理的基础性制度需求与常态化预防纠纷的实践定位。

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三、国家治理视野下法定公证制度的缺位省思

根据前述，从微观层面来看，法定公证制度在我国长期缺位的原因包括干预公民契约自由和增加公民交易成本等方面。但从宏观层面来看，在国家治理视野下法定公证制度的长期缺位却另有成因，具体可以归结为以下三个方面。

（一）公证权社会化：国家权力属性的动摇及其归正

在我国，公证权的行使主体大致历经了 "法院内部机关 - 行政机关 - 事业单位 - 事业单位与社会机构并存" 的发展脉络。通过梳理可以发现，公证权运作的强制性与行使主体的公权属性强度呈现出正相关性。在法院内部机关与行政机关时期，国家运用公证制度来预防纠纷具有明显的主动性。例如，在新中国成立初期，出于保护国家利益的考量，最高人民法院与司法部曾联合发文要求以赋予强制执行效力公证的形式防止国家银行的债务人不履行债务。而在从计划经济体制向市场经济体制转型的初期，国家为规避转型期间的经济风险，也曾强制要求公证机关 (彼时公证权行使主体的性质为行政机关) 对较易发生纠纷的几类合同办理公证。如 1993 年印发《司法部关于认真办好粮食购销合同公证的通知》明确指出：李鹏总理明确指示粮食购销合同要办公证，国务委员陈俊生在讲话中强调 "合同签约要请公证部门进行公证，要保证履约，不执行合同的要承担经济责任"。从各地方的情况来看，这一阶段的强制性公证事项的数量更是呈井喷式增长。在《天津市公证若干规定》规定了大量强制性公证事项后，司法部随即下发了《关于转发 < 天津市公证若干规定 > 的通知》, 明确要求各省、自治区、直辖市司法厅 (局) 予以参照。与前一时期形成鲜明对比的是，以公证机关由行政机关向事业单位、社会机构转型为肇始，国家及地方政府主动运用公证制度来预防纠纷的意愿急遽降低。一方面，随着 2000 年初期启动第一次合作制公证机构改革以及 2005 年颁布的《公证法》取消了原《公证暂行条例》将公证处定义为国家公证机关的规定，各地方为预防纠纷、保障经济秩序所设定的强制性公证事项开始大幅度减少。从《公证法》第 11 条排除了法律、行政法规之外的规范创设具有强制性质公证规定的权力这一情况亦可以看出，国家转变了之前对地方设定的强制性公证事项的支持态度。可以说，受《公证法》出台的影响，这些强制性公证规定从 2006 年起就不再具有效力了。从以上分析中可以看出，公证处的性质变化影响了国家建构法定公证制度的意愿。可能的原因是，公证体制的社会化改革动摇或者淡化了公证权的国家权力属性。直观表现是：1982 年施行的《公证暂行条例》第 19 条赋予了公证机构对公证事实的调查权，并明确规定了被调查对象的协助义务。而 2005 年颁布的《公证法》却取消了此项权力，转而课以公证机构对公证事实的核实义务。

对于公证权的属性问题，尤其是随着公证体制的变化，我国不断衍生出了多种观点，包括行政权说、司法权说、国家证明权说以及社会证明权说。在本质属性上，前三种学说均认可公证权的国家权力属性，第四种学说则认为公证权是属于社会的公共权力，这一学说从 2000 年初期开始的两次公证社会化改革以及《公证法》颁布开始便逐渐兴起。可见，在国家权力社会化的进程中，关于公证权的国家权力属性的争议消解了法定公证制度建构的基础。对此，有必要厘清公证权的国家权力属性是否会随公证体制社会化改革而发生动摇这一问题。从域外的情况来看，践行公证员本位模式的德国、法国等国家将公证员定位为国家公职人员，由其直接代表国家开展公证活动，公证权的国家公权力属性由此得以彰显，并且不会随着公证机构的性质而变化。我国的独特问题是，机构本位模式下的公证体制使得公证员并无独立主体地位，公证职权只能通过公证机构来行使，故而不少学者认为在公证机构性质发生变化的背景下，公证权的性质也会发生变化。此类观点的误区在于，国家权力的社会化并不必然导致其变为社会权力。一般而言，国家权力的社会化主要有两种形式：一种是在国家与社会一体同构时期，将原本属于社会但被国家所吸收的权力 "返还" 给社会；另一种是将属于国家的权力授予社会主体来行使。对于前一种形式，社会化的过程会导致权力的属性发生变化，而后一种形式则不会对权力属性造成影响。而在判别属于何种社会化形式的问题上，则可以采取对社会化后的权力中的国家因素进行剥离的方式，若脱离国家影响后的权力仍然可以对国家和社会产生影响力和支配力，则其便是独立的社会权力。以此为判断路径可以发现，公证权的行使若脱离了国家所赋予公证书的优势证据效力、强制执行效力以及法律要件效力等语境，其对国家与社会的影响可以说不复存在。国家法律赋予公证书的以上三种效力决定了公证权就是一种国家权力，"公证权的社会化只是公证管理体制的变化，而不是公证权的性质变化。" 无论从中国公证制度的发展历史来看，还是从当前国家与社会之间的关系来看，公证权的国家权力属性无疑。

（二）公证作用空间：夹缝求生的法定公证及其出路

在大陆法系国家，由于公证程序与司法程序的紧密关系，兼受 "大司法" 体制的影响，公证长期依附于法院并从后者中汲取业务。我国则与之相反，"大政府" 体制使行政权统摄了部分原本属于司法管辖的事务，导致缘于司法程序的公证既难以从法院分担部分职能，又无法介入行政管理事务。以不动产登记为例，对物权变动的登记需要以对原因行为进行法律评价为基础，这一评价既包括真实性评价，也包括合法性评价，这使得不动产登记带有强烈的司法意义，而不是只有行政管理意义。从国际通行的惯例来看，一般是由司法机关负责不动产登记事务，公证则以其对法律事实的真实性、合法性判断职能而能够介入其中。但是在我国，不动产登记事务被纳入行政管理的范畴，导致登记机关对登记申请进行形式审查的方式难以与登记后所产生的公信力效果相适配。更为严重的后果是，在行政诉讼只进行合法性审查的情况下，当登记权利与真实权利不符时，登记机关的行为完全可能合法，法院只能判决维持登记行为的效力。多年来，司法实践中常出现登记错误导致当事人蒙受损失甚至损失惨重，但登记机关从不担责的情况。学界已经对在不动产物权登记中嵌入法定公证制度进行了呼吁，但囿于具有行政管理属性的登记制度不能为当事人施加过多程序负担，故在政府职能转型的过程中，不动产法定公证制度愈发难以找到介入通道。

同样的情形还出现在商事登记中。在我国，作为对商事主体进行行政管理的手段，商事登记近年来经历了从全面放松审查到针对性强化监管的转变。2013 年对《公司法》进行修改时，为激发市场活力、降低公司准入门槛，我国废除了最低注册资本限额。这一制度变革衍生出了如何保障发起人以及股东出资真实性这一新的命题，故而有学者开始主张以此为契机在商事登记中引入法定公证制度，从而弥合行政机关因放松管控而引发事后的机会主义行为风险。遗憾的是，这一制度设想却因与放松行政机关管控的改革初衷相背离而始终未能付诸实践。然而，经过十年实践，商事登记标准的降低引发了企业信用危机、债权人保护乏力等一系列问题，当公司纠纷数量急剧增长导致国家与社会成本难以为继时，2023 年 12 月出台的新《公司法》有针对性地强化了登记标准，采取了股份公司全部实缴、有限公司限期实缴的双轨路径。

可见，法定公证制度在我国长期以来都在强有力的政府管控下寻找生存空间。无论是意图补足行政机关自身的职能缺陷还是承接行政机关基于放权而舍弃的部分职能，公证制度均未能实现对行政管理领域的有效介入。这再一次表明，法定公证制度的建构需要回应其作为国家治理的基础性制度需求与常态化预防纠纷的实践定位，而不能采取依附司法机关或行政机关的功利性思维。事实上，采取依附司法机关或行政机关的建构思路，不仅不符合国家治理体系与治理能力现代化的要求，亦无法形成适合我国国情的纠纷治理结构。

关于纠纷治理结构的探讨，大致有以下几种观点：第一，小岛武司 "诉讼中心论" 认为，各种纠纷解决机制应当形成以诉讼为中心的同心圆，从内到外依次为中立第三方主持下的机制、第三方协助当事人调整的机制和当事人相对自主的交涉机制。第二，井上治典 "平行论" 认为，诉讼与诉讼外纠纷解决机制都为当事人的例行对话以及主动性、选择性和自律性地解决纠纷提供场所，它们界限模糊、互相渗透。第三，我国学者提出了依次由公证、调解、仲裁、诉讼四阶段组成的 "防线说"。笔者赞同 "防线说", 并主张对之进行有针对性的完善。"诉讼中心论" 偏离了 "司法作为最后救济方式" 的定位，颇有美国的司法指向型 ADR 的形式外观，与我国的纠纷治理话语体系不相耦合；"平行论" 则显露了建构纠纷治理体系时的 "去国家化" 倾向，忽视了国家对于纠纷治理资源的动员、整合和配置功能；而 "防线说" 则较好地考虑了各纠纷解决机制的职能定位，但不足之处在于，未能对各机制在我国纠纷治理结构中的占比进行分配。具体是指，公证需要在前端预防多少纠纷、调解与仲裁等机制需要在诉讼外解决多少纠纷、最终又有多少纠纷可以留待诉讼中解决。笔者认为，我国理想的纠纷治理体系应当形成一个从下到上分别为公证等预防性法律制度、调解与仲裁等诉讼外纠纷解决机制、诉讼的金字塔型结构 (如图 1 所示)。

这意味着，绝大多数纠纷应当在公证这一层级实现预防，只有少部分可以流入诉讼的解决通道。而这一治理结构的形塑，离不开法定公证制度的建立。可以说，该制度的适用范围决定了金字塔的底层宽度。但是，如果继续以依附司法机关和行政机关的思路来指引法定公证制度的建构，显然无法达致理想的纠纷治理结构，更是与 "把非诉讼纠纷解决机制挺在前面"" 完善预防性法律制度 " 的顶层设计背道而驰。

（三）公证审查形式化：与法定公证的矛盾及其纾解

公证作为典型的预防性法律制度，旨在通过事前审查剔除当事人所办理公证事项中可能存在的争议与法律风险，从而避免对当事人可能造成的权利损害，切断纠纷形成的路径。实现这一制度设想，公证机构审查形式发挥着决定性作用。一般而言，公证机构审查形式包括形式审查与实质审查，前者指公证机构仅审查当事人的陈述等行为确为自己所为，后者指公证机构在进行形式审查的基础上，还需对当事人陈述等行为所指向的内容进行审查。若要达到前述的预防效果，公证机构应当在事前践行严格的实质审查。然而，这一审查要求在目前出现了松动，呈现出公证审查形式化的倾向。一方面，现行《公证法》第 2 条将公证认定为证明活动，钳制了公证机构展开实质审查的空间。例如在办理合同公证时，在证明活动的框架下，公证机构仅仅对合同的自愿性以及最低限度合法性进行见证，公证书的出具过程也被误读为由公证机构通过法定程序、文书形式对特定事实予以记录和固定的活动。另一方面，行政领域以减轻群众程序负担为目标导向的简政便民改革附带性地影响到了公证领域，使得公证机构的审查愈发趋向形式化。2017 年以来，在作为公证机构的指导与监督部门的司法行政机关的主导下，公证领域依次开展了 "最多跑一次" 改革、公证证明材料清单管理改革、一次性告知内容概要改革、公证证明材料告知承诺制试点，等等。从这些措施的外在样态来看，无一例外都能在行政领域找到改革样本。虽然其中部分着眼于优化公证服务方式的改革具有一定合理性，但仍有诸如公证证明材料告知承诺制等改革举措因直接变革了现有审查方式而面临正当性困境。

可见，公证审查形式化的实践倾向与法定公证的 "立身之本" 存在结构性矛盾，这成为法定公证制度建立路程上的重要阻碍。有鉴于此，上述错误的实践倾向亟待得到纠正。一方面，修正公证作为证明活动的定位，确立明确的实质审查标准。公证作为预防性法律制度、公共法律服务重要组成部分的定位决定了其绝非简单的证明活动，应尽快建立公证的实质审查标准，确保能够实现实质预防纠纷的效果。另一方面，检视部分减证便民改革措施，在确保公证审查效果的基础上优化公证服务方式。公证机构作为与政府部门彻底脱钩的，提供公共法律服务的社会组织，使得将行政领域的改革措施直接迁移适用至公证领域的逻辑无法必然成立。在部分情境下，公证领域的减证便民改革虽有推进之必要性，但其不能触及之红线为 --- 变革公证机构的审查效果、动摇公证的纠纷预防效能。只有坚守公证的实质审查要求，才能确保法定公证制度的 "立身之本" 不被动摇。

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四、法定公证制度建构的中国图景

为形塑适合于我国国情的纠纷治理结构，保障法定公证制度因应我国国家治理的基础性制度需求与常态化预防纠纷的实践定位，在进行制度的具体建构时，需要对理念、范围、费用、程序四个维度的问题作出有针对性的解读与回应，从而使法定公证制度的建构契合于中国的自主话语体系。

（一）理念重塑：类型化的国家监护理念

法定公证制度由于其强制属性而被认为是一种国家对私人自由进行干预甚至管制的手段，虽然在某些情形下国家对私人自由的干预与管制被认为是正当的，但是以干预或管制来解读法定公证制度仍不免使该制度带有父权主义色彩。为避免公众因法定公证制度的存在而解读出我国存在家长制复苏或 "利维坦" 出现等误区，笔者主张将法定公证制度的基本理念阐释为国家监护理论。

国家监护理论要求国家像仁慈的父亲一样保护那些不能自我保护的人。事实上，国家监护理论在我国其他场域早有相关适用。例如，国家对未成年人的监护承担着兜底责任:《未成年人保护法》第 92-96 条规定了民政部门对未成年人进行临时监护与长期监护的情形与要求；再如，国家对遗产管理人的选任承担着兜底责任：根据《民法典》第 1145 条与第 1146 条，遗产管理人的选任遵循遗嘱执行人、继承人推选、全体继承人共同担任、民政部门或村委会兜底的顺序，并且在有争议时可以申请人民法院进行指定。以上情况均是国家监护理论的具体实施场景。从中可以看出，国家监护理论与我国 "以人民为中心" 的根本立场与价值取向高度契合。这意味着，当人民的权益处于无法得到有效保护的情形时，国家需要出场进行兜底保护。国家监护理论不仅适用于未成年人、老年人等行为能力有所欠缺的情形，还适用于虽具有完全行为能力但依然无法对自己权益进行有效保护的情形，法定公证制度即主要针对后者。纠纷的产生本质上来源于当事人的权利遭受损害，这样一种损害既可能是由现代社会交往的固有局限所导致，亦可能是由自身认知存在局限所导致。无论属于何种情形，当事人的权利被侵害均不具有主观可责难性。在当事人无法自己采取行为有效避免权利被侵害时，国家便需要适时出场行使监护职责，主动作为保护当事人的权利。

在法定公证中，国家监护具有两种表现类型：第一，为限制当事人的不理性行为而要求其办理公证，通过公证来消除其中的不理性因素，既包括使其不再采取不理性行为也包括帮助不理性行为变得具有理性。具体是指，在公证中，公证员需要为当事人阐明采取相关法律行为的风险，并为之设计出能够确保行为发生效力的方案，甚至还负有将当事人在法庭上必须注意的事项进行明确告知的责任。第二，保护当事人不受 "不真实反映其意志的危险的选择" 的危害，在这一类型下，要求其办理公证的本质目的不在于阻碍当事人的意思自治，而在于保护和提升自治。这种类型的典型例子来自密尔：一个人并不知道自己要通过的是一座马上要毁坏的桥，此时限制其通过或要求其经过修缮后通过并不是侵害私人自由，因为这个人自己也不想落水。更为严重的情况是，这种类型下的当事人常常囿于信息障碍或认知局限，认为落水是理所应当的，从而导致权益受损而不自知的情况发生，此时便更加需要外力介入来帮助其提高自治水平。

（二）适用场域：基于国家监护理念展开

由于前述两种监护类型的外在形式与后果呈现均不相同，法定公证制度的适用范围也需依此进行类型化建构。一方面，需要在纠纷频发领域实现法定公证的优先介入。这是因为，在纠纷频发场域，当事人权益遭受损害的概率较高，此时国家需要主动进行介入，不能放任当事人采取不理性的行为，否则便是放任当事人的权益遭受侵害。尤其是在社会转型期间，社会的高度复杂性、风险的高度不确定性以及国家在后端控制的高度有限性要求国家必须主动在前端采取预防性措施，在纠纷频发场域实现法定公证的介入，可以有效防止损害扩大化、保障社会效益的提高。这些领域包括：第一，不动产领域。《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知》被废止前，以强制公证的形式阻隔不动产领域中纠纷产生的做法在实践中具有普适性，这一做法亦切实地发挥了为不动产物权变动保驾护航的成效。该文件被废止后，涉不动产的纠纷数量呈井喷式增长，远超平均法院受理案件增长率。因此，可以考虑重新吸收过去的有益经验，确立不动产法定公证制度。第二，金融领域。近年来我国金融贷款规模急遽增长，导致不良债数量也随之不断攀升。在金融纠纷治理已略显乏力的背景下，互联网的普及与发展更是直接加剧了金融的出借风险。某地方法院经过调研发现，如潜在的互联网金融纠纷全部进入诉讼，其案件体量相当于全省三级法院年度收案数量总和。这显然是我国诉讼解纷机制所无法承受之重。在这些互联网金融纠纷中，小额贷款纠纷占据重要份额，对于此类纠纷如采用事后治理的模式将导致维权成本要远远高于所能实现的利益，这亦是实践中债权人怠于维权与法院不乐于受理此类案件的重要原因。基于此，笔者认为可以考虑在 (小额) 互联网金融贷款中强制嵌入赋予强制执行效力公证程序：借贷方与出借方在线上签订贷款协议的同时直接办理赋予强制执行效力公证，若借贷方事后违约，出借方则可以直接依据公证债权文书申请强制执行。如此，可以有效降低此类纠纷的治理成本、保障受损害方的权利得到快速实现。需要指出的是，由于这类赋予强制执行效力公证程序具有批量性、高度模式化的特点，故可以适当降低公证费用。

另一方面，需要对侵害弱势群体权益情况常发的领域实现法定公证的优先介入。一般而言，纠纷的生成可以分为认知 (伤害产生)、归责、提出主张 (被拒绝) 三个阶段 (如图 2 所示)。

以预防纠纷为目标不仅意味着需要阻隔纠纷朝 C 点演进，还需要尽可能防止伤害产生。这是因为，即使产生了伤害，但权利人并未意识到或者意识到了却选择隐忍，则纠纷的完整状态依然不会出现。这一情形常发生在侵害弱势群体权益的场合。在这些场合，国家有必要基于国家监护的职责而实现主动介入。目前，在这一类情形中嵌入法定公证被大众忽视，但是事实上，"维稳治乱"" 平安有序 ""和谐友善" 作为三个具有递进性的社会治理目标，在纠纷频发场域实现法定公证的优先介入往往只能实现 "维稳治乱"" 平安有序 "的目标，而对侵害弱势群体权益情况常发的领域实现法定公证的优先介入却可以达致" 和谐友善 "这个更高阶的目标。具体而言，这些领域可以包括：第一，商事领域。在商事领域中，商事主体强弱属性的对比较为明显，处于强势地位的商事主体常基于自身优势侵害处于弱势地位的商事主体的权益，若没有外部力量介入对此进行平衡，将会直接埋下纠纷爆发的" 导火索 "。例如，对于公司章程的制定与修改，部分发起人或股东常利用自身持股优势，在制定或修改时设置条款剥夺或变相剥夺中小股东和非控股股东的固有权利，此时可以考虑要求公证机构强制介入，从而排除相关的条款。再如，对于股权之让与，由于交易双方当事人并不直接向公司登记机关提出登记申请，登记程序只能由公司负责人来启动，这便导致，多数情况下作为大股东的公司负责人将不可避免地带有某种现实性的利益偏好，从而引发小股东利益被侵害的风险。甚至实践中还存在公司负责人上下其手，内外勾结，" 盗卖 "他人股权的情况。故而笔者认为，可以由作为中立法律顾问的公证机构主导股权让与活动，代替公司负责人成为股权登记的执行者。需要指出的是，当前我国信用体系未臻完善，尤其是在商事领域中，虚假登记、虚假资信等失信行为严重破坏了我国的营商环境。基于优化营商环境、强化信用体系建设的考量，国家也有必要对这些情形进行主动监护，以法定公证的方式提供国家信用担保，弥合我国商事信用的缺失。第二，涉农领域。党的十八大以来，我国高度重视" 三农 "工作，并强调以法治保障乡村振兴，目前法治乡村建设已经成为全面依法治国的" 最后一公里 "。然而，实践中由于农民自身认知水平存在局限，权益遭受损害而其不自知的情形经常出现。此时虽然没有引发纠纷，但是却有悖于法治乡村建设的目标，不利于我国实现乡村振兴，更是与我国以人民为中心的基本理念相去甚远。例如，对于农村土地承包经营权的流转，在两级市场流转机制下，农民面对转包、互换、转让、入股等复杂流转形式往往力有不逮。我国党委、政府高度重视这些问题，2025 年发布的《中共中央 国务院关于进一步深化农村改革、扎实推进乡村全面振兴的意见》中就指出，要探索农户合法拥有的住房通过出租、入股、合作等方式盘活利用的有效实现形式；要依法维护进城落户农民的土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权。在目前国家鼓励和引导工商企业等社会资本承包农村土地的大环境下，如何防止处于弱势地位的农民的合法权益被不当侵蚀成为乡村振兴过程中不可回避的难题。笔者认为，可以由公证机构介入农村土地承包经营权的流转活动，从而保障相关流转行为的真实性、合法性，消弭其中的法律风险。再如，对于农民合作社的运作问题，当前我国农民合作社发展迅猛，新型涉农经济组织迭出，但其运作的规范性却不尽如人意。体现在，《农民专业合作社法》中要求制定的符合法律规定的章程在实践中往往无法落实，遑论进行严格执行。理想与现实的落差表明，国家需要对农民自治能力匮乏的场域进行主动监护，从而保障乡村振兴策略的有序推进。具体可以要求公证机构为农民合作社章程的订立、订单合同的制定、生产资料的采购等提供优质的法律服务。

（三）公证费用：与公共物品属性相适配

否定法定公证制度的观点均多以其会增加当事人成本为理据，特别是在当前公证体制社会化改革的情景下，基于国家监护理念而建构的法定公证制度似乎应当是国家免费提供的公共物品，而不能直接由市场机制来决定公证费用。可见公证费用问题是建构法定公证制度过程中一个不可回避的问题。事实上，当前公证领域普遍面临这一问题，即在公证的公共法律服务属性与公证的社会化改革之间如何实现平衡。目前实践中的举措主要有：第一，实行政府指导定价，公证费用的收取均由政府制定出明确的标准，公证机构自由收费的空间不大；第二，对公证员的收入实行限额制，即年收入不能超过一定数额；第三，公证机构需要为符合法律援助条件的当事人减免公证费用。

在非法定公证事项尚且面临诸多收费方面限制的情况下，公共物品属性更为凸显的法定公证事项直接面临是否需要减少以及如何减少公证费用的诘问。这一问题的核心包括两个方面：一方面，由于法定公证的强制属性，是否需要对其与自愿公证事项实行二元化的收费模式；另一方面，法定公证事项是否可以进行部分市场化改革。对于第一个方面的问题，可以考虑在存在行政机关或司法机关受益的法定公证领域实行二元化的收费模式，如不动产领域与商事领域的法定公证事项，可以由登记机关以购买服务的方式承担部分公证费用，从而降低当事人办理公证的成本。对于第二个方面的问题，可以在部分领域实行有限制的市场化，特别是在对高端法定公证服务具有强烈需求的领域，可以考虑在加强公证质量监管的情况下，将公证收费交由市场机制决定。作为公共物品的法定公证服务，完全可以利用竞争机制、价格机制、供求机制与约束机制来调动国家行使监护职责的资源。而对于禁止市场化收费的领域同样需要明确，这些领域一般包括涉农法定公证事项，这些公证事项的收费内容一般只需包括公证机构办理公证的必要成本支出即可，且对于符合法律援助条件的当事人还需减免公证费用。

有必要指出，对于法定公证制度中公证费用的设定，应当站在国家治理的整体视野中进行衡量，而不能以某一具体的公证事件或公证当事人的视角来检视公证费用的支出是否有必要这一问题。在这样的视角下，便很有可能因经过公证的事项没有发生纠纷或暂时性没有发生纠纷而导出公证费用支出无意义的结论。在国家治理的视野下，如果本会陷入纠纷或权益本会遭受损失的当事人之所 "得" 在减去执行法定公证制度的成本后，仍大于不会陷入纠纷或权益不会遭受损失的当事人之所 "失", 那么便可以认定法定公证制度的设定是有利于提升社会整体功效的，这样的制度便具有存在的正当性基础。可见，在纠纷频发、权益易受侵害领域嵌入法定公证制度，无疑可以提升社会整体治理功效。

（四）程序负担：公证模式的现代化转型

法定公证制度是否会增加或者能在多大程度上增加当事人的程序负担的问题，同样需要得到回应。以不动产法定公证为例，我国不动产登记制度移植于德国却被设置为行政管理程序，这种程序上的错置导致行政机关难以将登记事实审查、证明至具有高度盖然性的程度，无法与登记的公信力效果相匹配。公证在这些场域的介入实则并未增加当事人的程序负担，本质上仅是弥补了行政机关的职能缺陷，因为当事人本就应当经历这样严格的审查程序。而在其他场域，尤其是在涉农公证事项中，对建立法定公证制度所增加的程序负担便需要着重考虑。对此，可从以下几个方面纾解因法定公证制度所引致的程序负担问题。

第一，公证模式应实现向职权主义的转型。作为古典非讼程序，公证理应践行职权主义的审查模式，但由于其在我国长期被错置在行政程序中，导致在实践中被异化为了 "以证换证"" 坐堂办证 " 的被动审查模式。显然，此种公证模式不仅无法实现法定公证预防纠纷的制度目的，而且会给当事人造成过重的程序负担。基于此，当前的公证模式亟待转型，司法部同样意识到了这一问题，开始采取措施有针对性地限缩公证员的自由裁量权，减轻当事人在公证中的举证责任，转而由公证机构对公证事实进行职权探知。第二，公证模式应实现向智能化的转型。信息技术的发展打破了时空对人们行为的限制，在法定公证制度中充分利用信息化技术可以有效纾解对当事人造成的程序负担。当前，公证程序中的信息化技术运用存在不足，例如，与诉讼程序、调解程序相比，公证程序中关于在线规则的建立稍显迟滞。2021 年最高人民法院便已公布《人民法院在线诉讼规则》和《人民法院在线调解规则》, 并且在线诉讼的效力已得到了《民事诉讼法》的确认，而在线公证程序却迟迟缺乏立法层面的规定，导致我国的公证实践严重脱节于时代的发展。对此，为便利当事人办理公证事项、减轻对当事人造成的程序负担，应尽快建立在线公证程序规则、完善在线公证技术，在保障公证审查能力的同时推动公证模式向智能化转型。第三，在涉农法定公证领域，考虑到部分农村与公证机构的距离问题，可以由公证机构在偏远农村地区建立公证办理点。同时还需要解决的一个问题是，当前我国部分县域公证机构的配置无法支撑起其在执业区域内的农村建立公证办理点，对于此种情况，可以考虑建立公证机构之间的援助机制，由发达地区的公证机构突破执业区域的限制，通过设立派出机构等方式帮助欠发达地区的公证机构办理法定公证业务。

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五、结语

一个值得深入思考的现象是，通过对比强制性公证事项的数量变化情况与民事一审收案量的变化情况，可以发现，在我国强制性公证事项较多的 1998-2005 年，民事一审收案量处于较为平稳的阶段，甚至在 1999-2005 年还出现了收案量的逆增长，而从 2005 年开始，强制性公证事项数量开始锐减，民事一审收案量也随之出现了急遽增长。诚然，民事一审收案量的变化情况与司法政策导向、行政规制强度等因素密切相关，简单比较强制性公证事项数量与民事一审收案量不能导出前者的消失引致了纠纷数量激增的结论。但是，公证作为最为典型的预防性法律制度，国家如若不能主动将其嵌入市民社会中，无异于放任人民群众陷入纠纷或遭受权益侵害。特别是当前我国正面临 "人案矛盾突出" 等困境，国家所能供给的司法资源已不堪重负，而社会自给能力又显著不足以致无法分担国家解纷压力。在这种情况下，国家亟须建构起法定公证制度这道预防纠纷的 "防火墙", 否则纠纷将不断产生并涌入司法渠道，最终引致社会的失序状态。

本文基于国家监护的理念，对法定公证制度的中国图景进行了重点分析。中国语境下的法定公证制度不能简单以分解法院压力为目标导向，而应站在国家治理的视野下对纠纷治理体系进行重塑。从中国实际情况来看，中国是 14 亿人口的大国，放任纠纷进入诉讼场域的纠纷治理策略显然是我国诉讼机制无法承受之重。对此，在 2020 年中央全面依法治国工作会议上便早已指出:"我国国情决定了我们不能成为 ' 诉讼大国 '。我国有 14 亿人口，大大小小的事都要打官司，那必然不堪重负！" 因此，应着重把公证等非诉讼纠纷解决机制挺在前面。但同时，仅以阻隔纠纷进入诉讼场域为目标依然非我国纠纷治理的良方。纠纷的产生必然伴随着伤害的产生，最优的纠纷治理着力点当位于伤害还未产生之时。有鉴于此，我国理想的纠纷治理体系应当是，通过法定公证制度在源头上直接避免人民的权益遭受损害，并优先通过调解等和平的解纷机制解决纠纷，以此实现保障人民合法权益、维护社会公平正义、促进社会和谐的多重价值目标。这样一种法定公证的制度逻辑既实现了对英美法系国家话语体系的祛魅，显著增强了我国在与其他国家进行制度对抗时的竞争力，又避免了简单套用大陆法系国家法定公证制度的分解法院压力的功利主义价值取向。中国语境下的法定公证制度，应当能够回应其作为国家治理的基础性制度需求与常态化预防纠纷的实践定位，这才能真正实现我国纠纷治理体系与治理能力的现代化。

来源：法治现代化研究