廖永安：我国〈公证法〉修改的基本思路与具体路径

作者简介

廖永安、湘潭大学教授

一、引言：《公证法》与未竟的预防型法治

以法益损害的事前预防为根本宗旨的预防型法治在我国正逐渐兴起，但是，部分既有的改革举措与预防型法治的建设目标却产生了偏离。理想的预防型法治应当以阻隔权益损害产生为旨归，而不是仅仅彰显分解法院诉讼压力的工具性价值。在当前预防型法治的实践中，最为明显的偏差表征即是，作为最典型预防性法律制度的公证成为在诉前处理纠纷的重要主体。与此同时，我国公证制度自身的预防纠纷能力亦面临着被消减的危机。即将启动的《公证法》修改工作为打破上述困局创造了历史契机。

二、推进《公证法》修改的现实意义

01

推进国家治理体系和治理能力现代化的必然要求

纠纷治理作为国家治理的重要维度，其现代化程度取决于以下两个因素。

第一，是否存在有效的预防机制及时阻却纠纷产生。纠纷治理的最理想节点是在权益损害还未产生之时。公证则是与这一节点最相适配的治理工具。当事人可以在法律关系还未产生之时办理公证，通过公证机构的实质审查来剔除相关事项中的法律风险、抑制事后出现机会主义行为的概率。

第二，是否存在多元、有效的解纷机制满足人民群众对解纷的需求。现阶段，我国存在纠纷治理资源过度集中于司法场域的问题，这导致司法作为解决纠纷的最后一道防线，却不断侵占着诉讼外纠纷解决机制的施展空间。多元、有效的解纷机制的形塑，应当从实现纠纷治理资源的合理配置切入，其中《公证法》的修改是一个重要的突破口。

02

建设诚信社会、和谐社会的必由之路

市场经济就是信用经济，然而，现阶段我国各领域不诚信现象较为严重。如何解决现代社会的信用缺失问题，成为了市场经济体制转型过程中不可回避的问题。本文认为，可以引入公证这一“第三方信任”机制，使代表国家公信力的公证成为现代社会所存在信用缺口的弥合剂。在《公证法》的修改过程中贯彻这一基本理念，可助推我国诚信社会的建设。此外，《公证法》的修改还与和谐社会的建设相关联。在多种纠纷治理机制中，公证无疑具有最能塑造和谐社会的品格：公证介入纠纷是在当事人之间的法律关系还未形成之时，此时治理纠纷无疑可以防止当事人在后续产生争执。

03

构建中国自主话语体系的迫切需求

以美国为首的英美法系国家崇尚诉讼文化，常年对我国和大陆法系国家的预防型法治形态展开批判。公证作为最典型的预防性法律制度首当其冲，可见，我国公证制度向何处发展在一定意义上与国家自主话语体系紧密联结。对此，应及时修改《公证法》，在深入贯彻“两个结合”的基础上大幅强化我国公证制度的纠纷预防功能。

三、《公证法》修改的基本遵循

01

坚持公证实质预防纠纷

实践中的诸多情况导致公证只能起到形式预防的效果，背离了其作为预防性法律制度的初衷。对此，在本次《公证法》修改过程中，亟需确立公证实质预防纠纷的基本遵循，并将这一遵循贯彻修法始终，使经过公证的事项基本不会再发生纠纷。

02

保障公证服务的可及性

公证作为我国公共法律服务体系的重要组成部分，需要满足可及性的要求，具体包括：公证机构与公证员的可及性；公证业务的可及性；公证程序的可及性；公证费用的可及性。

03

强化公证法律人才队伍建设

“把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”和“完善预防性法律制度”的实质推进，需要有相应的人才作为支撑。其中，公证法律人才的培养与储备必不可少。公证法律人才队伍的顿足不前与公证职业保障不足、公证法学教育缺失两个情况密切相关，借《公证法》修改之机应及时改善这些情况。

四、《公证法》中的重点问题与修改方向

01

公证权的属性争议

一方面，公证权属于国家权力无疑，其不会随着国家权力的社会化而发生变化。另一方面，在明确公证权属于国家权力的基础上，还需要明确：首先，对于现行《公证法》第11条所列举的合同公证、继承公证等程序，其中的公证权带有鲜明的裁判属性，可在一定意义上与法院的非讼裁判权等同。其次，对于现行《公证法》第11条所列举的委托、声明等公证事项，其中的公证权彰显出鲜明的证明属性。最后，对于现行《公证法》第12条所列举的登记、保管等事务，并未体现出公证权的具体属性，但其中的公证权依然为国家权力。

02

公证业务与程序的重新定位

首先，在公证权为非讼裁判权的程序中，公证机构需要践行严格的实质审查，并在此基础上对公证事实与公证法律关系做出判断，这为狭义上的公证程序；其次，在公证权为证明权的程序中，公证机构仅需进行形式审查即可确认相关事实，这与前一公证程序存在本质区别，实质上为认证程序；最后，现行《公证法》第12条所列举的登记、保管等事务，公证机构的主要职能并非判断或者确认相关事实或法律关系，这些程序与前述狭义上的公证、认证又存在区别。故具体可将公证业务划分为进行严格实质审查的公证业务、进行形式审查的认证业务以及法律规定的其他事务。

03

公证职能的厘定与精细化

实践中的公证职能已偏离了最初的定位，走向了形式预防的道路。对此，应在此次《公证法》的修改中做出回应，重新强调公证的实质预防纠纷职能，可考虑将公证的基本职能界定为“有效预防纠纷”。而对于认证业务，由于公证机构只进行形式审查，公证机构在这一类业务中的作用实质为通过国家公信力为相关法律行为或法律关系提供担保，对此可将这一类业务中的公证职能界定为“为相关法律行为或法律关系提供国家信用担保”。

04

公证法律效力体系的完善

首先，应当针对不同类型的公证程序赋予相应公证书不同的免证效力。在狭义的公证程序中，由于公证机构进行严格的实质审查，能够确保公证事实的真实性、合法性，因此可以赋予公证书中载明的事实以实质证明力。与之相反，不进行严格实质审查的认证程序，则不具有实质证明力的基础。

其次，对于公证债权文书的强制执行效力，本文认为应当废除不予执行公证债权文书制度，将本就属于对不当执行的救济路径归于债务人异议之诉的范畴。

最后，可以引入行业救济这一针对公证书的异议途径，由中国公证协会以及地方公证协会受理当事人、利害关系人对公证书的异议。

05

公证机构的组织形式及其相关争议

历史实践已经证明，作为国家机关的公证主体无法适应市场经济的公证需求，使得公证事业发展缓慢，唯有继续沿着公证体制社会化改革的方向前进才能破解这一难题。一方面，在发达地区可以允许营利性的公证机构存在，而欠发达地区的公证机构则可以维持全额拨款的事业单位性质；另一方面，公证体制社会化的最佳形态不一定是合作制公证机构，还可以是《民法典》规定的营利组织中合伙企业、专业服务机构和有限责任公司，合作制公证机构的设置与运作也不应再纠结于非营利的目的事业，否则将长期困于此中造成公证事业的顿足不前。

06

法定公证的存废之争

法定公证制度在我国现阶段具有存在的必要性，在具体建构时，应注意：第一，法定公证制度应以实质预防纠纷为目标导向。第二，法定公证制度的适用范围应涵盖纠纷频发场域与弱势群体权益易损场域。第三，法定公证制度的设定应当尽可能削减对群众造成的负担。

07

公证法律责任的规则补缺

在法律责任部分需要对以下四大问题作出回应：第一，需要将公证机构承担的民事法律责任界定为侵权责任。第二，增加公证机构对因虚假公证书而遭受损害的第三人承担补充责任的规定。第三，加强对公证当事人骗取公证书的规制。第四，对公证执业责任保险的规定进行调整与添补。

结语

在法院诉讼压力已不堪重负之际，国家的治理模式正逐步实现转型，原有的事后治理模式已不再适合中国现阶段的国情。这为探寻具有中国特色的公证制度创造了契机——如何在适合中国国情的前提下发挥公证作为预防性法律制度的功能，是新时代公证人面临的全新命题。本文在剖析《公证法》修改的现实意义的基础上，确立了坚持公证实质预防纠纷、保障公证服务可及性以及强化公证法律人才队伍建设三大修法的基本遵循。在这三大基本遵循的指引下，《公证法》需要进行全面重塑。

来源：法学评论LawReview