公证视角：遗嘱信托在实务中的困境和运用

四川省成都市律政公证处

民事一部部长 潘攀

信托制度于中国已有20余年，在商事领域有了一定的发展，但在民事领域一直滞步不前。信托制度从国外移植，除了制度本身产生的土壤不同以外，更受到传统文化、历史背景、大众认识等各种因素的影响。为了促进本土民事信托的发展，本文拟从信托制度历史、定义、与类似制度的区别入手，结合遗嘱信托，对目前实务中遗嘱信托存在的困局做一个分析，找到公证可以介入、参与信托的切入点，提出合理化建议，促进民事信托的发展和公证业务的拓宽。

目 录

一、信托及遗嘱信托的概述

二、遗嘱信托制度中现存困境

三、域外相关法律制度的借鉴

四、公证之于遗嘱信托

五、结语与展望

（因篇幅较长，已略去原文注释）

一

信托及遗嘱信托的概述

（一）信托的概述

1.信托的历史由来

信托制度来源于英国，产生于中世纪末期，在英美法系，信托制度是被承认的。除苏格兰以外，还有许多离岸英美法法域，著名的如英属维京群岛、开曼群岛、马恩岛、泽西岛，随着英国的殖民扩张，美国（除路易斯安纳州以外）、加拿大（除魁北克）、澳大利亚、新西兰、巴哈马、伯利兹、以色列、巴基斯坦、印度、马来西亚、新加坡、中国香港等众多地区也都继受了信托制度。而在大陆法系法域，仅有少数国家承认了信托制度，如中国台湾地区、中国澳门、韩国以及日本等。在不同法系对信托制度的规则也各有不同。

信托制度在中国，从2001年颁布《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）后，陆续出台了2007年的《信托公司管理办法》、2009年修订的《信托公司集合资金信托计划管理办法》、2017年《信托登记管理办法》等，但这些规范大多是对商事信托领域的规范，对民事信托领域的规范却较鲜见。因而，对我们研究民事领域的信托制度缺少了一些制度方面的指引。

2．信托的定义

信托是一种与财产有关的具有信任性质的关系，是一种财产转移和管理安排，由财产所有人（“信托设立人”或“信托人”）将其合法拥有的财产（“信托财产”）转移给“受托人”，由其持有该信托财产并为他人（即信托“受益人”）的利益管理和处分信托财产。简言之，信托是指受托人为了特定受益人的利益或法律允许的目的，以信托的方式持有权利的法律关系。

“持有权利”的说法在中国法律人的认知里面显得特别晦涩，受过大陆法系专门法学训练的法律人的大脑里“一物一权”、“公示公信”等理论早已固化。而在作为信托制度发源地的英国，早期的大法官大多是神职人员，他们极富创造性并有丰富经验，所以在所有权方面创设了“双重所有权”制度，让受托人对信托财产享有法律上的所有权（the legal title），受益人则享有衡平法所有权（the equitable title），这样受托人与受益人享有的权利均表述为所有权。基于这些背景，形成了信托制度在移植过程中在理论根源水土不服的现状。

3.信托制度与类似制度的区别

我们和英美法系的信托制度使用的土壤不一样，具体实务的运用也大相径庭。那么我们如何穿透不同制度的壁垒，掌握我国信托的本质和内涵？笔者认为可以与类似概念进行比较：

（1）信托与寄托

寄托是指财产所有人（寄托人）将其财产交给受托人托寄并委托后者保管的行为。寄托转让的仅仅是占有权，而且受寄托人没有高度的信义义务，所涉及寄托物品一般指向动产。而信托所转让的是所有权，受托人对所托物品有高度的信义义务，所涉及的信托物品也没有限制。

（2）信托与行纪

行纪一般指行纪合同，指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易的活动，委托人支付报酬的行为。行纪不转移行纪财产的所有权，行纪一般由合同产生，行纪一般为有偿行为。而信托需要转移信托财产的所有权，信托可以通过合同也可以通过遗嘱产生，信托可以为有偿也可以为无偿。

（3）信托与法人

在美国，有类似概念，在19世纪，美国的马萨诸塞州出现了商业信托，属于习惯法上私益信托的变形。商业信托利用信托的形式，代表投资人经营事业，投资人成为信托的受益人，投资人的受益权通常是可以转让的，这类似于公司之股票；投资人也有权利选举受托人，如同公司的股东选举董事。

在我国，有一些通过国家许可的金融机构(如信托公司、保险公司等)对委托人进行了投融资和财富管理的商事信托服务，成立一项信托产品，由信托公司的专业人员代为管理委托人的财产，信托委托人类似于公司股东，对运营过程中产生的收益得以分红，这让人产生“信托就是法人”的误解。

究其根本原因，在信托法移植到本土的过程中，囿于法域的区别和制定之初我国经济发展的状况，法条通过“取得”的表达，回避了信托财产所有权归属的问题，也造成了我们在实务运用中边界不明、概念不清、难以运用的局面。

（二）遗嘱信托的相关概念

1.遗嘱

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1133条第1至3款的规定“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。自然人可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或者数人继承。自然人可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的组织、个人。”由此看来，遗嘱是个人生前对自己所有的合法财产的处分。

2.遗嘱信托

现代各国法律所指称的遗嘱信托，通常是指委托人预先以立遗嘱的方式，将财产的规划内容，包括交付信托后遗产的管理、分配、运用及给付等，详订于遗嘱中，待遗嘱生效时，将信托财产转移给受托人，由受托人依据信托的内容管理信托财产。即在生前订立，死后再生效的信托。据此，我们可从以下几个方面进行分析:

（1）遗嘱信托的委托人

设立遗嘱信托的主体有一定限制，遗嘱信托的委托人主体只能是自然人，不能是法人。

作为遗嘱信托的自然人还必须是有行为能力的人，不能是无民事行为能力的人或者限制行为能力的人，否则是无效遗嘱。

（2）遗嘱信托的受托人

按照《信托法》第13条的规定：“设立遗嘱信托，应当遵守《民法典》继承编关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。”

那么由此可以得出受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人和法人。

（3）遗嘱信托的财产

遗嘱信托的财产有三项“独立性”。即独立于委托人，也独立于受托人，同时也独立于受益人。信托财产与委托人、受托人、受益人的固有财产自然而然区分开来。

（4）遗嘱信托有效成立

有效的遗嘱信托是建立在“依法”的基础上。“依法”的意思既指向《民法典》，比如总则编民事法律行为的构成要件、继承编遗嘱的构成要件等，同时也指向特别法，如《信托法》。

（5）公证以后的遗嘱信托的有效成立

如果遗嘱信托需要公证，那么还需要结合《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》等相关法律法规的规定。比如申请办理遗嘱公证，应当向自然人住所地、经常居住地、行为地、事实发生地或遗嘱处分的不动产所在地公证机构提出。办理遗嘱公证时必须有二人同时办理，其中一名以上为公证员，同时应对遗嘱人订立遗嘱的过程进行录音录像。

由此可见，《民法典》虽对遗嘱信托仅有一句“自然人可以依法设立遗嘱信托”的原则性规定，但当叠加代表国家证明力的公证程序后，其所涉及的法理基础及配套制度需求会更为多元。因此，有必要在综合性的法律框架内，对遗嘱信托的制度设计进行系统性考量。

二

遗嘱信托制度中现存困境

【案例】

一位50多岁高龄的父亲（以下简称申请人），2023年向我咨询了一个问题：他与一位年轻女士刚刚生育了一个小孩，本想过户一套房产给小孩，但对年轻女士未来妥善管理财产能力的不确定，担心年轻女士作为法定监护人擅自处置了未成年人的房产，但又希望小孩终生有此房可居，想把房产先托管登记在第三方名下，待小孩完全具有民事行为能力后再变更登记到小孩名下，由小孩自行管理。申请人希望能通过遗嘱信托公证或其他方式解决他身后事的困扰。

以案引研，我们以此展开讨论实务中可能出现的困境：

（一）遗嘱信托的成立、生效时间

申请人拟订立一份遗嘱信托，受托人系其公司一名颇得信任的老员工，员工得知后欣然应允，其后申请人去世。由于遗嘱为死因行为、单方民事法律行为，根据《信托法》第8条第3款的规定，受托人承诺信托时，信托成立。但按照《民法典》的规定，遗嘱应在立遗嘱人死亡时生效。那么，这个遗嘱信托的成立和生效时间该如何确定呢？是员工承诺接受信托的时间还是申请人死亡的时间？相关法条或司法解释并未给出明确指引。

（二）适格受托人

根据《信托法》第24条的规定，受托人应为具有完全民事行为能力的自然人、法人。假如申请人选任的受托人为法人，那么是否可为任意法人?相关法律法规对其担任受托人有无限制性规定或者一定的准入要求？目前在《信托公司管理办法》、《证券投资基金法》中，查询到有对成立信托公司、基金管理公司的注册资本的限制，而且这些受托人的身份多为以盈利为目的的经营性机构，那么他们自身的逐利属性是否会阻却他们在民事信托中成为适格的受托人？

（三）受益人指定受托人过程中形成的权利僵局

继续第（一）款案例，当小孩尚未成年且其父去世，在遗嘱生效时，老员工改变主意，拒绝担任受托人，那其母亲作为其法定监护人，是否可以依据《信托法》第13条第2款的规定另行选任一位受托人，那么这位受托人既然由母亲来选任，母亲是否会选任最有利于自己的受托人？这是否会导致受托人与受益人之间的制衡关系失效？是否和立遗嘱人想掣肘受益人、法定监护人的初衷相悖？是否也让遗嘱信托制度本身的目的落空？

（四）受益人为多人且选任受托人的意见冲突，如何确定受托人或统一意见？

我们将上面的案例再稍作拓展，假如在上述遗嘱信托中，申请人有数个子女，设立了多个信托受益人，当出现了需要由多名受益人或受益人的法定监护人选任受托人时，每一个受益人都会为了自己利益最大化，选任一位对自己最有利的受托人，那么各自选出的受托人之间是否有冲突？不同的受托人对财产管理方面的意见是否有分歧？出现冲突和分歧又如何处理？

（五）遗嘱信托是否需留存“特留份”

另外一种情况，假如这位父亲还有尚未出生的子女和没有收入来源的年迈父母，那么，根据《民法典》第1155条、第1159条，应对胎儿和缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留特定的份额（即“特留份”），那么遗嘱信托是否应该受到“特留份”制度的限制呢？有的观点认为信托法中强调了遗嘱信托应该依法设立，所谓“依法”，就是依据《民法典》，应保留“特留份”；另有观点则认为遗嘱信托制度设立的初衷就是充分表达立遗嘱人的意思，不拘泥于各种限制，让制度本身富含弹性才是遗嘱信托制度存在的意义，所以不需要保留“特留份”。综上，遗嘱信托是否需留存“特留份”也是有待法条或相关司法解释予以释明。

（六）遗嘱信托登记部门的缺位

还是上述案例，申请人想以遗嘱信托的方式由第三人代为持有上述房屋并予登记，待小孩成年后再恢复登记到小孩名下。但是根据我国不动产登记部门的实务操作，没有像英美法系中承认“双重所有权”的登记，仅有“一物一权”的单一登记。另在信托登记领域内能够进行登记的机构是中国信托登记有限责任公司（以下简称“中信登”），该机构主要承担的是对信托产品及其受益信息等商事方面的登记服务，目前在北京开展的试点不动登记也仅仅限制在受托人为信托机构的登记，排除了受托人为自然人的信托登记。

（七）不堪重负的登记税负

最后一个困扰申请人的是登记的税费。在上述案例中，假设我们采用了由自然人或法人暂时代持不动产、最后再转移回受益人名下的路径，在登记环节的税负问题也成为了制度性障碍。在第一次变更到受托人名下就会产生契税、印花税、个人所得税等税费，当再次转让回受益人名下时又会产生一次税费。从税收公平原则考量，两次权属转移仅仅是形式变更，并未产生实际经济增值，却导致重复课税。此等税负的后果实际架空了不动产信托制度的法律功能，阻碍了信托制度的适用和发展。

三

域外相关法律制度的借鉴

域外相关法律制度的借鉴

（一）域外遗嘱信托的成立、生效时间

作为遗嘱信托的发源地，英国遗嘱信托制度是比较有参考价值的。英国确认的遗嘱信托的生效时间是遗嘱成立之时。只要立遗嘱人具备了法律规定的遗嘱信托的要件，立遗嘱人死亡时遗嘱信托即生效，而并不以受托人接受信托与否。

在日本，根据《日本信托法》第4条第2项的规定，遗嘱信托在“该遗嘱发生效力时生效”。日本信托法亦认定遗嘱信托为单方民事法律行为，遗嘱生效即遗嘱信托生效。

如果按照以上两国关于遗嘱生效的立法来看，域外遗嘱信托的前提是遗嘱信托充分尊重立遗嘱人的意思表示，遗嘱信托的生效与否并不取决于受托人是否承诺信托，而仅以遗嘱生效时间作为遗嘱信托生效的时间。

（二）域外法中受托人的选任

《美国统一信托法》中说到，在受托人无法担任受托人时，法院可以在必要时候另行选任受托人，同时还对选任规则做了相应的规定以保障遗嘱信托制度的发展。

在台湾地区的“信托法”第46条中规定，遗嘱制定的受托人拒绝接受信托时，利害关系人或者检察官得申请法院选任受托人。

由此可见，在域外信托中，法律是将这些权利交给司法机关，以此避免在受益人自行选任过程中产生的利益冲突。

（三）域外法对“特留份”的规定

在英国遗嘱信托的规定中，当委托人在“将自己的财产转移给法定继承人之外的人”的场景下，必须为法定继承人留出必留份。

在台湾地区，当继承人发现在遗产处分过程中，侵害了继承人的特留份时，继承人享有物权形成权的一种扣减权，即可以类推适用，主张从受益人取得遗产的部分扣减出相应部分。

（四）域外法关于遗嘱信托财产的登记制度

日本和台湾地区的信托登记是以信托专簿的形式体现，是独立于不动产物权登记簿之外的登记，采取的也是登记对抗主义，即若信托财产未办理登记，当与第三人发生冲突时，不得对抗第三人。

在英国，普通遗嘱信托一般无需登记。英国信托法（如《1925年受托人法》《2000年受托人法》）未规定普通遗嘱信托必须公开登记，信托的效力主要依赖遗嘱本身的合法性及受托人职责的履行。除非为了申报税务、反洗钱等需求才需要进行登记。在美国，各州在统一的规则下保留了自己的差异，且只有商业信托才是强制登记的事项。

由此可见，英美法系体系下的遗嘱信托在登记方面的要求较为宽松，而大陆法系多数国家的登记也仅仅采用的是登记对抗主义。

（五）域外信托税制

美国信托登记税费制度采用“联邦-州双重构架”，各州都有广泛的自主权，而税收又以个人所得税占比为重，故现以个人所得税为例，在美国信托设立时若涉及财产转移，需征收个人所得税，在信托存续环节，若产生收益才课税，而在信托结束时，财产由受托人转移给受益人时是不需要课税的。

日本在信托登记制度上采取了精细化管理，信托登记环节涉及的税费主要包括登録免許税（登记许可税）、不動産取得税（不动产取得税）和印紙税（印花税）三类，分别对应不同的法律行为和征税环节。这种多税种并行的模式旨在避免重复征税，更利于精确捕捉信托登记各环节的经济实质。

由此可见，域外税费制度是经过了精细化区分和适当管理，尽量避免重复课税。

（六）一份来自香港地区的遗嘱信托

前几天，笔者接受一个在内地购买的数套房产的当事人的咨询，咨询过程中她提供了自己在香港律师楼完成的一份《遗嘱信托》，这份《遗嘱信托》思路清晰、构架明确，在此化名引用，以资学习。

四

公证之于遗嘱信托

（一）制度规定的欠缺

在现行法律框架下，有关遗嘱信托制度的规定存在模糊不清、边界不明，不同部门的法律法规之间的规定存在相互矛盾、无法自洽的情况，以至真正能正确运用遗嘱信托这类工具的当事人少之又少，在司法实践中能够查询到的案例也是寥寥无几。但笔者认为，正因为当下制度的欠缺，反而让法律从业人员有了参与其中的机会和施展才华的空间，以实践的方式反向促进理论和立法的进步。

（二）公证对遗嘱信托的优势

从《民法典》施行以来，虽然公证遗嘱减等为与其他遗嘱同等效力，但在实务中，尤其是在法院的裁判中显示，公证遗嘱的效力被认定为无效或部分无效的为5.70%，而其他形式的遗嘱（如代书遗嘱）被认定为无效的情形接近30%。

大陆法系有一句谚语“多一家公证处，就少一家法院”。公证机构在资质能力、中立的社会地位以及公证员在业务操作技能方面具备的先天优势不言而喻。

（三）针对现行法律框架下遗嘱信托存在的困境，公证大有可为

根据笔者二十余年的公证从业经验，对于上述困境，在实务操作中有以下一些建议：

1．公证机构来确认遗嘱信托的成立、生效时间

在我们日常办理遗嘱公证过程中，根据遗嘱本身单方民事法律行为的性质，我们仅需要立遗嘱人个人签署遗嘱书即可。但当我们在书写遗嘱信托的公证文书时，则同时需要参考《信托法》的相关规定，以双方民事法律行为产生的文件作为遗嘱信托的基础。

举例，在实务操作中，可提前与当事人沟通，建议其先与受托人事先协商并签署信托合同，取得受托人接受委托的意思表示，再将信托合同作为遗嘱信托文件的附件予以公证，最终文书的载体是有信托文件作附件的遗嘱公证书，同时在遗嘱书上明确本遗嘱在立遗嘱人死亡时生效。当立遗嘱人死亡时，遗嘱信托即生效，就不会再出现遗嘱信托成立、生效时间难以确定的窘境。

2．公证机构作为受托人

首先，公证机构是代表国家证明力的机构、有国家的公信力背书；其次公证机构区别于其他受托人，有天然的令人信服的优势和其独有的中立地位；第三，公证机构的从业人员都是通过了国家司法考试的专业法律人员，对法律知识掌握透彻，其理论基础足够为信托实务提供法律支撑。

所以在上述案例中，申请人提出过一种方案，即将不动产托管给我处，由我处作为信托受托人，将不动产登记在我处名下，让公证机构担任受托人。

这种信托形式，既可以避免在遗嘱信托生效时指定受托人形成的权利僵局、也可以避免“受益人为多人且选任受托人时产生的冲突”。

3．公证机构代写遗嘱信托文件预留“特留份”

不论法律法规有无具体规定，“特留份”不明确或者遗忘的缺陷，确实是现存的一些障碍，但这些对于公证机构和公证员来说，都是可以解决的问题。首先，根据公证员的经验，在了解当事人的诉求和家庭情况后，可以给出提前安排好“特留份”的建议；其次，追本溯源，罗马时期的公证人早期就是能做速记后转录成完整的书面记录的人，公证员本就是从文书代书员、法院的书记员演变而来，公证员完全可以在文书的书写上展示自己的专业技巧，提前为立遗嘱人规划。最后，公证人员还可以借鉴外国法域已经成型的优秀遗嘱信托条款，让文书的书写更趋完善。

4．公证机构作为遗嘱信托财产的登记机构

由于我国采用的“一物一权”的制度，尤其在不动产的信托登记中，不动产登记部门并没有专门用于信托登记的事项，现行登记囿于所有权登记、用益物权登记和担保物权登记，并没有其他可以变通的登记形式（当然目前已有一些试点）。出于现行登记机关的缺位和公证机构本身的职责定位，笔者认为公证机构非常适合担任遗嘱信托的登记机构。在实务中，公证机构就曾经担任过此类角色：在《中华人民共和国担保法》（已废止）中就提到当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门。当时因工程机械车抵押贷款无法办理登记，转而到公证机构进行登记，公证机构为其颁发了《抵押登记证》并予以公示，取得了良好的社会效果。在当下制度不明的情况下，对遗嘱信托我们是否也可以有所借鉴，将遗嘱信托财产在公证机构予以登记。这样既方便了群众、打通了民事信托登记的最后一公里，同时也拓宽了公证机构职能，减轻了登记部门的负担。

5、公证参与后税费的变化

登记税费的优化当然主要来源于相关管理部门。但如果信托登记在未来的某一天能够真正在公证机构实现，那么公证机构的公益性质必然决定了公证信托登记的价优物美、方便快捷，当然减轻了申请人的负担。

假若公证机构作为登记部门的愿景并未实现，登记仍在不动产登记部门或“中信登”，那么公证员参与到其中也是大有可为的。近几年公证从业人员的学习能力、应变能力不断提升，不少公证员纷纷参与了税务师、会计师的考试，涌现了法律、经济均精通的公证行业从业人员，此时公证员可以根据所在地的税务制度及在办理日常公证中积累的实务经验，给出当事人适当的税筹计划，为其优化遗嘱信托的策略，解决当事人的后顾之忧。

五

结语与展望

在英美法系中，信托一直是用来规避税务、保证财富传承的工具，植根于发源国，以普通法和衡平法为其保驾护航，当然具有其不可言喻的优势。如何移植到中国本土，以遗嘱信托最大的优势来满足物质生活愈发丰沛的当下人们对财富传承的需求，信托制度在中国落地的这20多年，尤其是在家事领域，发展并不尽人意。本文即将完成的前几天，看到国家金融监督管理总局北京监管局、北京市规划和自然资源委员会联合发布的《关于做好不动产信托财产登记工作的通知（试行）》，该通知在北京市辖区内的信托机构推行不动产信托财产的登记，虽然受托人仅限于信托机构、适用地区也仅限于北京市辖区，但是对学习和研究信托法的人来说，我们一直以来的呼吁被响应了，这还是令我们倍感欣慰。所以任何时候都不要有人微言轻的顾虑和妄自菲薄的胆怯，正如那句名言“即使是微小的光，只要你持续光亮，总会被看到”。

来源：律政学堂