21世纪初欧洲公证制度的演变

21世纪初欧洲公证制度的演变

国际公证联盟前主席

让 - 保罗・德科尔（法国）

2015年4月17日在圣马力诺会议上的发言

刊载于第121期《国际公证杂志》

第二次世界大战后直至1990年代，伴随着欧洲大陆的经济增长，欧洲公证亦经历了一个很长周期的持续发展。最引人注目的变化之一，当然是柏林墙倒塌后，中欧和东欧国家均重新建立了拉丁公证制度。

公证制度20世纪下半叶为何在欧洲得以发展壮大？在本文第一部分我们将会看到，现代国家的目标是和谐、有序的发展，而公证制度正好满足了这个需求。但从1990年代起，欧洲大陆不断受到大西洋彼岸自由主义思潮的冲击，我们将在文章第二部分分析其对公证行业的影响。

进入21世纪，自由主义思潮不仅对公证制度构成威胁，而且威胁到欧洲大陆的社会发展。对此，我们应当如何应对？本文第三部分将以总结的形式进行探讨。

一、公证制度是对二战后现代国家需求的回应

现代公证制度起源于1803年的法国《风月法》，现已被推广至全球一百多个国家和地区。在每个国家，公证行业都根据当地法律文化和需求进行了调整、适应和现代化，但在全球范围内，它始终具有一个共同特征：公证不仅是一个职业，更是一种制度，其独特性体现在公证人特殊的法律地位和特定的职业活动。

1.公证人特殊的法律地位

这一地位由四个要素构成，堪称公证制度的基石：

1）任命机制：公证人由行政机关（国王、共和国总统、首相或司法部长）任命。这一机制直接赋予公证人制作的文书以公文书效力：确定的日期、证据效力和强制执行效力。这些属性是任命程序的直接结果，具体体现在政府授予了公证人使用国家印章的权力。

2）数量调控：根据公共当局的决策和人口需求，对公证人数量进行调控。这并非“静态、封闭的数量限制”，而是动态适应国家经济发展的 “数量调控”。这一调控与国家授予使用印章的事实相关——国家印章不可买卖！它只能授予给接受过适当法律培训、道德无瑕疵并知晓职业伦理的法律专业人士。因此，公证人必须由国家根据公众需求任命，而非依据职业资格持有者的商业诉求。毕竟，法律不是商品，与之相关的公共服务职能也不能仅通过市场供需法则纳入市场经济。我们不能人为地为继承、赠与或不动产交易创造一个市场。它更多地取决于社会学标准而非经济学标准，这就解释了为什么国家对公证人数量的调控是必不可少的。

3）强制定价机制：确定公证人酬劳的强制定价机制对公众至关重要。事实上，通过富者付费、贫者受益的再分配效应，这个机制构成了一种“私人司法援助”，使更多人能够获得非讼公共法律服务。我们不能忽视如今世界上大多数国家为保障最弱势群体获得司法救助所投入的法律援助成本，例如，法国政府每年向律师支付法律援助经费超过20亿欧元。实施国家定价，实质上是一种无需公共财政负担的私人司法援助。

对公众而言，定价收费使得公证人更多地开展基于公证服务质量的竞争，而非基于价格的竞争，尽管这似乎与全球极端自由主义经济学家的信条相悖，但后者显然脱离了实际情况和消费者的真实诉求。消费者追求的是性价比最优，而非以牺牲服务质量为代价的最低价格。日常生活中诸多领域的低价政策已产生不良后果，如汽车、家电的技术召回，危险玩具问题，产品造假或成分欺诈等。

公证服务质量很大程度上取决于定价收费制度的存在，无论公证事项涉及的收费盈亏如何，每位当事人都有权获得同等质效的服务。

4）职业道德：公证职业特有的伦理规范，包含一系列义务和行为准则，实质是对其公职人员身份的回应。

首先，违反伦理规则将面临纪律处分，公证人必须遵守司法部长批准的职业道德准则。

其次，必须加入国家或地区公证人协会，由协会负责职业培训、信息传播、纪律监督和检查等职能。

最后，必须遵守主管机关（司法部）制定的通知和指令，以优化日常执业实践。

2.公证人的特定职业活动

这一活动与其法律地位直接相关，可概括为四个方面：

1）法律的忠仆：借用古玛丽教授的表述，公证人是“法律的仆人”。其使命（源于公职身份）具有双重性：解释法律与适用法律。

解释法律：公证人的咨询职能自《风月法》起便被强调 ——“公证人是当事人的公正顾问”。这一使命已成为法定义务，司法判例对未履行该义务的处罚愈发严厉。从某种意义上说，公证人堪称“法律的启蒙者”。

适用法律：拿破仑在1803年建立了现代公证制度，早于1804年《民法典》一年，其目标清晰明确：确保即将施行的新法律规则尽快被知晓和适用。若公证人未正确适用法律，将承担职业责任甚至刑事责任。这一解释和适用法律的义务，正是公证员与律师等其他法律职业的核心区别——律师常需寻找法律漏洞以捍卫客户利益，而公证人的制度性使命是适用法律。因此，在任何新建或重建公证制度的国家（如统一后的前东德），均设立独立的公证人职位，而非“律师——公证人”的复合角色，这正是为了避免职业混淆，便于公众理解。简言之，公证人面向非讼领域促进协议达成，律师则专注于诉讼争议解决，两者的职能明显不同但又互补。

2）法律的维和者：“合同仲裁者”“可信第三方”“非讼法官” 等表述，均体现了公证人的核心使命——中立与公正。

公证人并非单一客户的法律顾问，而是公证事项的负责人。他必须对合同各方一视同仁，提供同等信息。更甚者，司法判例要求公证人对弱势群体（如面对专业机构的消费者、老年人）给予更多咨询关注。通过事前介入合同订立，公证人有效避免了因缺乏审查、解释或咨询导致的诉讼纠纷。常言道：“多开一家公证处，可少设一家法院”。这解释了为何欧洲不动产领域纠纷极少，反观美国，诉讼率是欧洲的五十倍。

作为“法律的维和者”（我曾称之为“法律蓝盔”），公证人在替代性纠纷解决领域（调解、和解、仲裁）的作用日益凸显。在西方社会司法诉讼泛滥的背景下，这一角色愈发重要，因为人们总是将诉讼视为洪水猛兽，竭力避免。

3）透明交易的保障者：一个法治国家，无论其大小或发展阶段，都必须掌握国土内公民、企业、协会以及各类团体等主体的财产归属及交易方式，这不仅涉及经济战略，更关乎国家安全。

公证文书的独特优势包括：

公开性与可查性：作为官方文书，公证文书通常必须在公证人执业地的登记簿进行公示，而不像私文书可以选择在避税地或金融保密地进行登记。这一特性能够有效遏制跨国公司对发展中国家土地、森林和矿产的掠夺——这些公司常利用缺乏强制公证的制度性漏洞，在当地政府部门的默许下侵吞原住民权益。

财政可靠性：透明的公证文书为可靠的土地税收体系奠定基础。全球范围内，土地税因其稳定性和持续性，成为不可忽视的财政资源。国家通过公证文书确认权属，得以向所有者征税，而公证人可直接代收交易税和不动产增值税。例如，在法国，公证人对增值税的代收使该税种收入增长了三倍。

反避税与反洗钱：强制在本地登记的公证文书是打击跨境逃税的有力工具，尤其在欧盟成员国税收制度差异显著的背景下，避免了利用 “避税天堂”对私文书进行合法化的漏洞。

金融追踪与反恐融资：公证文书的透明性使投资和不动产交易的资金流向可追溯，有效打击洗钱、腐败和恐怖主义融资。

4）国家与公民的桥梁：20世纪80年代前，世界分为两类国家：全面管控的社会主义国家和放任自由的资本主义国家。两者均暴露局限性——前者证明国家并非优秀的经营者，经济需要灵活性和敏捷性；后者则因跨国公司权力膨胀（部分美国企业预算超过许多国家的财政预算，达到了捷克或匈牙利的水平），显露出国家调控的缺位。

面对这种两难局面，托尼・布莱尔首次提出“21世纪现代国家”概念：国家应聚焦外交、军事和司法等核心职能，其余公共服务职能则委托给独立但受监管的机构，以提高效率并确保使命履行。公证制度正是这一现代国家理念的完美实践：公证人由行政机关任命，接受司法监督，以独立身份行使非讼公共法律服务职能并承担相应责任，兼具国家授权和行业自治，其目标是在保持国家监管的同时实现国家职能现代化，推动经济增长。

二、20世纪末经济思潮演变对公证制度的冲击

20世纪80年代末，在美国推动下，两种交织的经济思潮深刻改变了21世纪社会：其一是全球化，其二是经济自由主义，两者借助信息技术（美国主导的社会信息化）得以传播，并对公证制度造成重大影响。

1.全球化浪潮

其目标很明确：消除金融、经济和关税壁垒，促进人员、服务和商品流动。世界贸易组织成为主要推手，对包括中国在内的许多国家产生了显著积极影响。经济全球化催生了金融、事件、环境乃至法律的全球化。法律体系在开拓海外市场和经济输出中的重要性凸显——相同的法律体系如同相同的语言，减少误解并便利经济落地。由此，大陆法系与英美法系在欧洲展开了影响力竞争：前者注重形式主义、合同前审查和安全性；后者追求效率和快速缔约。为服务自身利益，美国大力推广与英美法系相契合的经济自由主义。

2.经济自由主义哲学

其源于芝加哥学派，尤其是米尔顿・弗里德曼（1980年代诺贝尔经济学奖得主）的理论，主张最大限度减少甚至消除限制经济活动的规则，任由自由市场自我调节。其信条可概括为：“规则越少，效率越高”，这种思潮产生了两大后果：

丛林法则：缺乏规则导致弱肉强食，走向丛林法则，亦即最强者或最富者的法则。美国频发的合谋垄断、倾销和反竞争行为即为例证，它扼杀了小商业和社区便利服务，有利于那些不近人情、残酷冷漠的大型企业野蛮生长，而反不正当竞争当局对其实施的制裁与所获得的利润相比微不足道。

极端自由市场理论混淆了“自由主义”与“自由”，前者实为对自由的否定，因为一人的自由以他人的自由为边界，必须通过规则保障平等。法国哲学家拉科代尔的名言“在强弱之间，法律是保护者，自由是压迫者”恰如其分。

经济凌驾于法律：法律规则被视为增长的刹车，规则越少，越有利于发展。布鲁塞尔的欧盟委员会受盎格鲁-撒克逊游说影响，将“欧洲大市场”理念纳入政策核心，试图使人员、服务和商品的流动全面自由化。这一思潮进一步演变为“金融优先”，2008年美国次贷危机正是监管缺位的必然结果——尽管危机爆发后短暂收敛，但如今全球金融再次陷入虚拟交易、纳秒级资本转移和高管天价薪酬的老路。并且，经济凌驾于法律造成了国家对金融的依赖，银行通过直接或间接（如欧洲央行、美联储）为国家赤字融资，使国家沦为国际金融的附庸。

3.全球化和经济自由主义对欧洲公证制度的影响

法律影响力衰退：经济和金融力量凌驾于法律之上，监管规则常被规避。例如，金融衍生品交易、主权基金和对冲基金的跨国投资，往往绕行严格的法律和税收监管。

司法部被边缘化：在欧洲，司法部相对于经济财政部门的影响力下降，政府议事排序靠后，各主要部委在内部设立了独立的法律部门。例如在法国，法律草案可不经司法部倡议就直接提交议会，司法部仅保留有限审查权。

职业危机：在经济自由主义思潮下，公证制度屡遭攻击。以法国为例，1965年《吕夫——阿尔芒报告》指责公证制度导致通胀，2000年《阿塔利报告》将公证视为“特权行业”，2009年《达鲁瓦报告》试图将公证人与律师行业合并，2014年马克龙法案将公证制度列为“经济增长阻碍”。

由此，2014年开始的法国公证改革由时任经济部长马克龙主导，反不正当竞争管理局提供支持，司法部则被政府总理明确排除参与这项改革的决策。马克龙法案初稿包含五项致命威胁：允许青年公证人在取得公证人文凭后即可自由申请执业，不再限制公证人数量；全面放开收费标准；允许律师介入家庭法律事务；允许金融资本入股公证人民事职业公司；由反不正当竞争管理局代替司法部监管公证人数量和公证收费。经过六个月的政治、媒体和行业抗争（4.8万公证人和助理人员中有2.5万人上街抗议），最终法国公证人高等理事会迫使政府对法案核心条款进行了修改：公证人数量按区域需求调整，议价收费不得低于规定的最低标准，家庭事务仍由公证人专属负责。但部分条款仍被保留，如部分监管权转交反不正当竞争管理局，允许其他法律职业者（另外还包括会计师）入股公证人民事职业公司等。

攻击法国公证制度实为对大陆法系基石的挑战，若得逞可能引发多米诺效应，导致全球公证制度衰退，为英美法系扩张铺路。这解释了美英游说集团在欧盟推动 “跨大西洋自由贸易区”，试图渗透欧洲法律市场的动机。

三、公证人应对21世纪挑战的策略

面对攻击，公证行业始终处于守势。我们必须扭转这种局面，并为此采取主动行动，因为最好的防守就是进攻。各国公证行业管理者、欧洲及国际公证组织需采取以下行动扭转趋势：

1.经济情报战略

来自全球各地美国大使馆的情报揭示，在一个特定国家成功投资的决定性条件之一是控制其法律制度。由此，美国的经济情报战略变得清晰：全球化打破经济壁垒，自由化消除法律壁垒，互联网消除媒体壁垒。因此，我们需要借鉴美国以法律输出征服经济市场的情报策略，建立 “情报监测单元”，包括：

观察：实时追踪任何可能影响公证行业的政策、事件或提案。

分析：针对识别到的事件，制定策略和资源配置方案。

行动：通过政治、经济和金融网络实施影响。例如，针对“公证收费过高”的误解，公开数据表明：法国公证人平均收费不足交易金额的1%，而美国很多购房者需支付律师费用、产权公司费用和0.5%的产权保险，总成本远高于欧洲。

2.政治参与

鼓励公证人直接参与政治，如法国前预算部长兰伯特、奥地利前司法部长米哈莱克均为公证人出身。应修改法律允许公证人担任政治职务（仅需在任期内暂停执业），避免律师界通过政治影响力挤压公证行业空间。

3.数字化革新

应对世界银行《营商环境报告》对公证程序繁琐的批评，必须实现公证人事务所与不动产登记、商业注册等行政部门的实时互联。

案 例

加拿大魁北克的不动产担保登记和法国的不动产公示即是典型例子。在法国，通过“télé@cte”电子公证文书即时备案系统，不动产交易合同在签订后几分钟即可在不动产登记簿进行公示。法国公证行业通过技术手段巩固了公证人在不动产领域的专属职能，抵御了律师的介入诉求——他们在马克龙法案中提出了这样的要求。又如，捷克公证人通过与商业注册系统直连，获得公司注册的专属职权。

警 示

需避免过度依赖技术导致文书制作自动化，必须保留公证人的法律智识主导地位——信息技术是工具，而非替代公证人作为 “法律创造者” 的核心角色。

4.多元传播策略

利用社交媒体等现代传播手段提升公证行业的公众认知度。日本公证人揭示了这一行动的效果：非常传统的日本公证人在东京购买了户外广告牌，宣传他们的遗嘱和婚姻财产契约等服务，显著提升了公证人在家庭法领域的职业形象和需求。

四川省成都市律政公证处蔡勇 编译