陈军、吴俊南：我国公证制度定位的新解与归正——兼论《公证法》第二条、第六条的修订

我国公证制度定位的新解与归正

——兼论《公证法》第二条、第六条的修订

目次

引言

一、公证制度定位的溯源诠析

二、公证制度定位的时代新解

三、契合现代公证制度定位的《公证法》修订建议

结语

引 言

现行《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）颁布于2005年8月，出于“给今后公证机构体制改革和探索新的组织形式留下空间”的立法考量，在第二条和第六条中作出了将公证定义为证明活动、将公证机构定性为证明机构的立法选择。但我们可以发现，不论是从追溯历史渊源的角度来看，还是从回应现代治理需求的角度来说，这两个条文局限性明显、适应性不足。具体表现在以下两个方面：第一，我国公证的概念仅仅限定在司法证明范围内，这与公证制度的立法本意及其实际功能作用是否存在偏差？第二，如果仍将我国公证机构的性质理解为不以营利为目的的证明机关，是否与当前公证行业的改革趋势相违背？

究其根源，一方面，公证起源于代书人而非证明人，仅将公证或公证机构定位为证明或证明机构，这是对公证本质认识不足。另一方面，随着国家治理体系和治理能力现代化建设的深入，国家已经作出了“公证制度是重要的预防性司法制度”的顶层设计，民众需要综合性公证法律服务而非一纸证明的需求日益明显，亟须立法回应。面对历史遗留的老问题和国家、社会提出的新需求，值此《公证法》修改契机，笔者想就《公证法》第二条和第六条的具体修改路径提出一些个人浅见，以期对推动公证行业实现健康科学发展有所裨益。

一、公证制度定位的溯源诠析

探究公证概念与公证机构的性质，应正首先本清源，通过历史溯源，了解公证制度的立法本意，把握公证制度的内在含义。

（一）公证人是无私的顾问

众所周知，中国没有公证传统，公证制度与现代法律制度一样都是舶来品。外来的公证制度至今尚未得到社会大众的切实认可，业界也尚未深刻领会到公证的实质。因此，要真正把握公证的内涵，必须追根溯源，从全球现代公证制度发展史的角度加以探析。

现代公证制度，又称拉丁公证制度，其起源于古罗马的代书人制度，即具备法律知识的人负责拟定法律文件，提供法律咨询。由此可见，公证制度的本质倾向于提供法律服务，而公证人扮演着法律顾问这一角色，旨在从源头上防范纠纷的发生。1803年3月16日，全球现代公证制度发展史上发生了一件具有划时代意义的重大事件，法国颁布了《风月法令》（又称《法国公证组织法》），标志着世界上首个系统完整的公证法律体系的建立。法国的国务顾问里亚皮（Real）当时就此部法律作了立法说明，阐明了公证制度的基本内涵以及公证人的职业价值。里亚皮所作的立法说明中有句至理名言——公证人是当事人无私的顾问。里亚皮还提到，公证人是当事人自由意志的捍卫者，他们的职责是防止昔日情同手足的人们蓦然反目成仇，并及时熄灭贪婪者心头燃起的欲望之火。《风月法令》作为第一部公证法，确定了公证人的法律地位。公证人通过提供法律咨询、代为起草法律文书等公证法律服务，防患于未然，进一步规范社会关系，维护社会安定团结。

因此，从全球现代公证制度的历史起源来看，公证员的职责一开始便不是证明。设立公证人的法律意义在于赋予其更严肃、更崇高的角色，法律将他们看作是当事人的无私的顾问。同时，设立公证制度的价值在于预防纠纷，而证明仅仅是实现这一制度价值的方式之一。

（二）公证人是非讼领域的法官

在大陆法系中，自古就有“法官将非讼领域的部分裁判权让渡给公证人行使”的历史，因此，公证人历来就被赋予“非讼领域的法官”地位，具有疏减讼源的重要作用。在古罗马后期，作为公证人前身的代书人除了代为起草法律文书，还在法院担任典册掌理员，并在很长一段时间依附于法院。此外，公证案件在历史上就属于法院的非讼案件，罗马时期的非讼案件就包括公证案件。在欧洲十三世纪时，法国国王圣路易自己负责诉讼案件，而非讼案件的裁判权则过渡给王室公证人。由此可见，公证与法院两者间具有同根同源的关系，公证人担任“非讼领域的法官”在一定程度上能够缓解司法审判体系的压力。

随着时代发展，德国、法国等国家也逐渐将非讼领域的部分案件裁判权让渡给公证机构，并赋予公证人更广泛的“非讼领域的法官”职权。譬如，德国于2013年审议通过《部分非讼管辖权移交公证人法》，将遗产法院的部分职权移交给公证机构，极大地缓解了法院的审理压力。2016年，法国对离婚制度进行改革，特别规定了离婚协议只有经过公证人审查存档之后，才具有执行力。

由此可见，在公证制度的发展历程中，公证人被称为“非讼领域的法官”有史可考。公证人被赋予的非讼职能对减轻当今法院的司法审判压力、提高司法效率仍有可借鉴之处。

二、公证制度定位的时代新解

随着国家治理现代化的推进，公证概念和公证机构性质也应与时俱进，应赋予其新的内涵，以满足新时代人民群众日益增长的公证法律服务需求。

（一）公证制度是重要的预防性司法制度

“多设立一个公证处，就可以少设立一个法院。”拉丁公证体系的这句格言生动地阐述了公证在预防纠纷方面无可比拟的优势，公证能够预判到社会风险并及时采取防范措施，减少纠纷的发生。当今社会，公证是国家为了稳定社会秩序，维护财产和交易的安全，预防纠纷，保障社会大众的合法权益而设立的一项重要的预防性司法制度。

国家也十分重视公证活动在社会经济中预防纠纷的作用。2021年7月，司法部印发经中央全面深化改革委员会审议通过的《关于深化公证体制机制改革 促进公证事业健康发展的意见》中，首句便明确指出公证制度是重要的预防性司法制度。该文件强调了公证制度的预防性价值，提出公证应充分发挥预判和防范社会风险的作用。当前，公证已经全面深入参与到经济建设、社会治理的各个方面，公证机构应肩负起为市场经济的平稳运行和社会秩序的和谐稳定保驾护航的重任，公证人作为公证法律服务的提供主体，更应该在进一步推动司法体制改革、创新社会治理中砥砺前行。

“预防胜于治疗”，公证作为现代化治理体系的重要组成部分，具有防微杜渐、定纷止争的作用，是我国社会主义法治建设中第一道不可攻破的防线。

（二）公证制度是社会纠纷多元化解的基础性司法资源

随着我国经济社会的快速发展以及人民法治观念的提升，公证的传统“唯证明论”观点已经与时代发展所要求的综合性公证法律服务理念背道而驰。同时，在法院面临“案多人少”以及司法效率不高的双重办案压力下，公证机构深度介入多元化纠纷解决机制迫在眉睫。

从政策层面来看，鼓励公证机构积极探索参与多元化解决纠纷路径，在我国早已由来已久。2000年，经国务院批准司法部印发的《司法部关于深化公证工作改革的方案》中提出，公证机构要改革单一证明的工作方式，努力拓展公证业务领域，积极提供综合性、全方位的非诉讼性法律服务。可见，公证机构不能仅仅局限于证明职能，应以更加开放的视野来看待公证的发展前景。

近年来，最高人民法院也出台相关文件，肯定公证对深化多元化纠纷解决机制的重要作用，认为其是社会多元化纠纷解决的基础性司法资源。2016年6月29日，最高人民法院发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》，明确鼓励公证机构介入保全证据、保全财产、强制执行等司法环节，赋予公证机构司法助手的功能，同时支持公证机构在家事、商事等领域提供调解服务或公证法律服务。同年9月，最高人民法院出台《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》，进一步提出应充分发挥行政机关、仲裁机构、公证机构等主体在预防纠纷和化解矛盾中的作用，打造诉讼与非诉讼合理衔接闭环。2017年6月，最高人民法院与司法部联合发布《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，更进一步明确“公证活动可以为人民法院审判和执行工作提供裁判依据……公证制度具有服务、沟通、证明、监督等功能，是社会纠纷多元化解决的基础性司法资源，可以成为人民法院司法辅助事务的重要承接力量。”

三、契合现代公证制度定位的《公证法》修订建议

如上所揭，公证自古罗马时期诞生于代书制度以来，公证人的基础职责就多元而丰富，行使以国家信赖力量为背景的司法证明活动只是公证被赋予的职能之一，公证还存在如代书、提供咨询、法律服务等多项职责与社会功能，具有预防纠纷、疏减讼源等功能作用。但这些在我国《公证法》第二条和第六条中并未得到体现，相反，在这两个条文中，一方面，公证被定义为证明，公证机构被定性为证明机构，造成“公证=证明”的误解深深地烙印在社会和我国公证人的心中，“坐堂办证”“拿证来证”现象备受诟病，公证职能的发挥也不够；另一方面，第六条规定，公证机构“不以营利为目的”，很多人直接将这一表述与“不能营利”划等号，公证行业发展举步维艰，公证改革方向也受此影响而犹疑不定。有鉴于此，笔者将针对《公证法》第二条与第六条的修改展开进一步的论述，并对这两条的修改提出具体修改建议。

（一）关于第二条的修改意见

笔者认为，目前我国《公证法》第二条中对公证的定义与现代公证的内涵存在较大的差异。从上文所述来看，公证拥有丰富内涵，作为“准司法制度”，公证制度拥有多元功能，除证明外，公证人在经济发展、社会治理和国计民生中还具有更大的功能作用，一方面，可以成为企业和民众民（商）事交往的信用平台、民（商）事活动的安全交易平台，另一方面，也可以成为行政机关依法行政的依据，人民法院、仲裁机构依法裁判的依据。因此，公证制度的设计，既应当体现国家追求的“预防纠纷，疏减讼源”，实现社会和谐稳定的目标，又要能够为有需求的社会成员提供专业、公正的法律服务。但我国《公证法》第二条将公证的概念限定在司法证明的范围内，也并未体现公证在我国作为中立第三方的立场，这与公证在实践中的角色作用和职能发挥存在偏差之处，应当进行修改。笔者认为存在以下两种修改方案：

1.不予定义：删除我国现行《公证法》第二条

一种方案是在《公证法》中回避公证定义的问题，不设置专门法条对公证定义进行阐述，直接对公证的其他问题进行具体规定。这虽与我国在开头对核心概念进行定义的传统立法习惯不一致，但由于公证本身的特殊性，在《公证法》中不对公证进行定义也不失为一个良策。

在我国的法律体系中，按一般的立法习惯通常会在一部法律的开头部分对本法的核心概念进行定义，这种方式能够开宗明义，在开头部分明确本法的制定目的、调整对象等。但这种进入法律的概念的内容通常已经被确定，或已形成统一意见。而在我国，关于公证的定义始终在讨论中，至今未形成一个通说的结论。如果在《公证法》中直接将公证定义为证明活动，公证的其他如咨询、代书等内涵无法在概念中体现，难免引起诸多争端与不便，也不利于公证的日后发展。

纵观世界各国对公证的有关立法，其他拉丁公证国家通常倾向于不对公证进行概念界定，直接跳过这一部分进入具体的规定，如法国、德国、西班牙、日本等国，以减少或回避在立法层面关于公证概念的争议。我国于2003年3月加入了拉丁公证联盟，在《公证法》中回避对公证定义的表述，已有先例可以借鉴，且通过其他拉丁公证国家的公证法律实践可以发现，在公证法律体系中回避对公证的定义对整个公证法体系的完整性影响较小，在原有法律体系中需要通过定义条文进行明确的内容，可以通过其他的条款予以补足。

综上，可以考虑在《公证法》中删去第二条关于公证定义的表述以避免公证立法与实践明显脱节，为日后公证行业的发展留下空间。

2.修改原有定义：以“列举+等”方式概括公证内涵

第二种方案为保留我国《公证法》中关于公证概念定义的安排，但对内容进行修改，改为“列举+等”方式概括公证内涵。这种做法既能够满足我国对法条排列的传统立法习惯，在《公证法》中体现公证的定义，又能够尽可能地将现阶段公证的内涵概括，避免法律规定与实践相脱节的困境；同时借助“等”，为日后公证的改革和新发展留有余地。与此同时，由于法律需要稳定性，这就意味着公证立法不可能时刻跟随公证实践的最新变化而修改《公证法》中对公证的定义，因此，通过“列举+等”的方式概括公证内涵，有助于在维持法律稳定性的同时为未来公证的新发展留有空间，避免出现法律阻碍公证发展的情况，也能够最大程度地体现出公证“预防纠纷、疏减讼源”的功能定位。

综上，《公证法》第二条具体条文表述建议为：公证是公证机构根据自然人、法人或者非法人组织的申请，基于法律授权，依照法定程序，行使包括代书、证明、契约保管、契约执行、证据固定、当事人顾问、非讼领域的法官、法律服务等预防性司法职能的活动。

（二）关于第二条的修改意见

《公证法》第六条主要体现的是我国对公证机构的定义及性质的理解，根据该条规定，公证机构被定义为“依法设立，不以营利为目的，依法独立行使职能、承担责任的证明机构”。这就意味着公证具有不以营利为目的的特征。但一直以来，关于公证机构“不以营利为目的”这一表述保留与否颇有争议。自上世纪80年代《中华人民共和国公证暂行条例》出台，围绕着公证机构的组织形式与性质定位的争议就此消彼长，至今尚未得出统一的通说作为结论，在《公证法（草案）》的制定过程中，立法者为了回避这一争议并没有明确公证机构具体有何种性质，只是在将公证机构定义为证明机构的同时，表明公证机构具有依法设立、不以营利为目的、独立行使职能等特征。这不失为一种求同存异的做法，但仍在之后引起了较大的讨论。支持保留者认为，公证机构不以营利为目的是对公证机构公益性、服务性，为社会提供公共法律服务的基本要求，取消这一表述将有损公证机构的公信力；支持删除者认为《公证法》中“不以营利为目的”的表述可能会造成对公证机构性质的误读，从而对未来公证行业、公证机构的改革造成不利的影响。尤其是随着我国公证行业的改革，公证机构的组织形式由原有的国家行政机关转变为事业单位、合作制等组织形式，而且除全额拨款的事业单位外，两种组织形式的公证处不仅自负盈亏，还必须参照企业缴纳所得税，在没有国家财政保证、还要缴纳税款的情况下，公证费用的收取成了公证机构运转的唯一经济维系。有些学者据此认为这与《公证法》第六条中对公证机构“不以营利为目的”的定性相冲突；但也有学者持反对意见，认为公证机构不以营利为目的与现阶段我国公证机构的经营模式并不冲突。

关于《公证法》第六条的修改，笔者认为，大致可以按照以下方式：首先是关于争议较大的公证机构“不以营利为目的”这一定性，笔者认为这一表述可以效仿《公证法（草案）》中立法者的做法，回避关于公证机构是否具有营利性的争议，将这一表述在第六条中删去。目前，关于公证机构“不以营利为目的”以及公证机构是否具有非营利性仍存在非常鲜明的两派观点：一派观点认为应当删去“不以营利为目的”的表述，原因是目前仍有部分人可能将这一表述与公证机构具有非营利性、不能营利划等号，但实际上公证不以营利为目的并不等于不能营利，这一表述在法条中出现易引起较多的关于公证机构性质的争议与分歧，因此不应当保留；另一派观点则认为，保留这一表述是为了能够更好地强调公证机构的公益性与社会服务性。公证以国家信用为依托，提供了一种在社会上几乎不可替代的服务，如果否认公证的“不以营利为目的”，很可能使公证缺失其赖以生存的公信力，落入私证的窠臼。

笔者比较认同前者观点，即建议删去“不以营利为目的”的表述，与《公证法（草案）》制定时回避争议的方式一致，如果继续保留这一表述，在理论与实践中关于这一问题的讨论将一直存在，尤其是在我国正推广合作制公证机构的背景下，合作制公证机构按市场规律运行、自负盈亏的模式，可能在一部分学者或业界人士看来会与《公证法》的规定发生矛盾，尤其是在“不以营利为目的”仍在争议，尚未明确其具体内涵的情况下，保留在法律中可能并不能起到明晰公证机构性质的作用。或许在立法中回避这一问题，待讨论成熟后再进行下一步的定性不失为一个选择。

其次是《公证法》第六条中将公证机构定义为“证明机构”，如上所揭，在关于《公证法》第二条的修改意见中笔者提到，公证的内涵和职能并不仅局限于《公证法》第二条中的证明，在证明之外公证还有非常广阔的空间。同样的，在第六条中将公证机构定义为证明机构也过于狭窄，需要结合目前的公证实践进行相应地修改。笔者认为，可将“证明机构”改为市场中介服务组织，这一表述既回应了以往公证行业改革中对公证机构并非国家行政机关的强调，又明确了公证机构作为中立第三方的立场。

综上，《公证法》第六条具体条文表述建议为：公证机构是依法设立，按照法定程序行使预防性司法职能，独立承担民事责任，按照自律机制和议事规则运行的市场中介服务组织。

结 语

综上所述，公证自发轫于代书制度，在获得国家公信力背书后自然拥有了国家信赖力量，并随着社会经济的发展在“预防纠纷，疏减讼源”中发挥着越来越重要的作用，公证的内涵与外延不断扩大，迄今已具有代书、证明、契约保管、契约执行、证据固定、当事人顾问、非讼领域的法官、法律服务等多项职能。我国公证经过多年发展，亦发展出了以上功能。因此，我国现行《公证法》第二条、第六条关于公证及公证机构概念的表述显然已与我国公证实践脱节，无法准确定位公证在社会中的作用以及回应社会对公证的需求。据此有必要借此次《公证法》修改契机，在追本溯源与回应现实的基础上进行大胆修改，以确保公证改革往纵深发展，更好地服务社会经济发展需要。

来源：预防正义微信公众号