阮啸、孙戈：法律责任视角下的合作制公证机构性质探讨——从司法裁判检讨公证机构的改制

法律责任视角下的合作制公证机构性质探讨

——从司法裁判检讨公证机构的改制

2021年6月司法部印发了《关于深化公证体制机制改革 促进公证事业健康发展的意见》，其提出的目标是到2022年事业体制公证机构、合作制公证机构普遍建立比较完善的管理体制和运行机制，规范执业、充满活力，领域广泛拓展、服务高质高效。在规范推进合作制公证机构建设发展方面，要求制定合作制公证机构管理办法，明确公有公益属性，对设立变更注销、加强党的建设、依据章程管理运行、产权归属、利润分配等作出规定。

一、合作制公证机构性质的理论争鸣与实践探索

本轮公证机构合作制改革正在如火如荼地进行，尽管《民法典》已经给法人和非法人组织的形式定了型，然而合作制公证机构最基础的定性问题仍然在理论界争论不休。从深层次来看，合作制公证机构的定性之所以众说纷纭，其根本原因在于体制问题，是对公证权的性质没有正确的认识和定性。与上一轮公证机构的合作制改革环境不同，当前公证的整体管理思路实际已发生非常大的变化。如果说上一轮的公证改革是与律师一起管理，体制方面还可以参照律所的合作制合伙制，那么现在公证被归入公共法律服务后大概率是与司法鉴定一起管理——比如2021年7月司法部《关于深化公共法律服务专业人员职称制度改革的指导意见》就表现得非常明显。公证与司法鉴定在机构性质上同样面临了性质多元不确定的复杂局面。尤其是涉及改制机构见证的典型案例，实际上从民事责任的方向给公证机构未来的改制敲响了警钟。

（一）合作制公证机构性质的理论争鸣

1.法人说

汤维建认为，应将合作制公证机构定性为具有法人资格的非营利性社会服务机构。谢江东认为，合作制公证处具有经济性和公益性的双重属性，属于特别法人。刘疆虽然更倾向于将合作制公证机构定性为“捐助法人”比较有利于公证事业的发展，但其实际上在分析了“不以营利为目的的营利性机构”和“不以营利为目的的非营利性机构”等多种方案后认为是各有利弊的。如果是合作制公证机构试点，则将公证机构定性为非营利机构，将出资性质确定为“捐资”更合理一些；如果未来进一步推进合伙制公证机构试点，则将公证机构的性质确定为“不以营利为目的的营利机构”更合理，出资的性质也应当确定为“资本金”。另外，一些公证行业内的专家也更倾向于法人说。

2.非法人组织说

杨立新认为，可以将合作制公证机构定性为不具有法人资格的专业服务机构。孙笑侠认为，合作制公证机构与合作制律师事务所在民事主体地位上具有一致性。因此，显然不宜把合作制公证机构定位为“捐助法人”，而应当定位为“非法人组织”。合作制公证机构的“非法人组织”定位，既有利于公证机构作为法律职业机构发挥公证活动的组织作用，又有助于发挥对公证人提供独立公证服务的监督作用；既体现公证机构的专业性地位，又激发公证人劳动的专业性活力。另外，张卫平、叶青、薛凡以及徐国栋的第一方案都更倾向于非法人组织说。

3.其他观点

鉴于现有的公证理论与实践，任何非黑即白的方案其实都是不现实的。所以在《民法典》框架下，体制外公证机构的组织形式可选择项实际有：合作制（特别法人）、有限公司（营利法人）、特殊的普通合伙（非法人组织）、捐助法人（非营利法人）等。徐国栋甚至还介绍了关于“中间法人”的第二方案。

4.论点小结

从目前理论层面的论述来看，对于合作制公证机构的性质大致上有“法人说”和“非法人组织说”两种比较对立的定性方案；其中行业内的专家更倾向于较为契合业务现状的“法人说”，而行业外的专家更倾向于类比律所等中介机构的“非法人组织说”。当然，除此两种对立说法之外，还有中间道路。当然正如刘疆所说，改革没有最好的改革方案，所有的改革方案都是妥协的产物，实践中最具可行性的方案就是最好的方案。

（二）合作制公证机构的实践路线

1.出资模式

经过20年的市场和政策的大浪淘沙，从上一批延续下来的出资模式，不仅各方面经验更为成熟，而且实际已经发展出公证机构合作制的中国特色。在这种模式下，既直接成就了全世界最大的公证机构，也间接孵化了全中国最好的公证信息化企业。而本轮获批的合作制公证机构大部分也是按照这种模式所架构，发展势头也甚是可以。

2.捐资模式

目前山东省已经采用“捐助法人”的方式设立了8家合作制公证机构。与相对市场化的“出资”模式不同，所谓“捐资”模式的公证机构通常是由多名公证员作为合作人自愿组合、捐资组建，捐资永不收回，也不继承；公证机构根据法人章程运行，自负盈亏，收益盈余主要用于公共积累，终止时的剩余财产只能归于公益。但这种改革正如业内专家所说，是由山东本地的特定政治环境所决定的；但却导致其他有些地区纷纷效仿。这些机构虽然希望成为捐助法人，甚至也有相应正式文件支持，但实际上却似又未取得对外法人牌照。

3.各种运行模式简评

各省在管理合作制试点公证机构过程中研究出台了一些管理办法，但由于缺乏上位法的支撑，都不符合以规范性文件形式出台的要求，不利于规范管理。现行公证法律法规中没有对合作制公证机构作出明确的定义，导致其他政府部门对其性质存在认识误区或者歧义。如在税务申报时，广东省有合作制试点公证机构被定义为“合伙性质的个体工商户”，实际承担较重的税负（比照律师行业及相关鉴证类行业税收问题，湖北省税务局认为其无权认定行业性质，且否定了实行核定征收个税的办法，实际上依然未解决税务申报的根本性问题）；有的合作制试点公证机构被财政部门认为性质不明，不是事业单位，不具备参与政府购买公证法律服务的竞标资格，影响了业务开拓。实际上另外还有一种更鲜明的体制曾经昙花一现：2000年1月，为了贯彻落实《司法部关于在深圳市进行合伙制公证处试点工作的通知》，司法部在深圳市设立了全国唯一一家合伙制试点公证处——深圳市至信公证处。但事与愿违，深圳市至信公证处在试点不到两年内便被撤销。

多种实践路线如能并存，倒也不是坏事；但是如果完全无视《民法典》对各种情况的界分，既要求捐助，又要求非法人组织——那么一方面捐了钱，不能分红也不能继承，就算退出也分文没有；另一方面却要对改制前几十年积累下来的非本人办理的历史案件承担连带责任，就算退出也要承担连带责任。这就明显属于权利义务不对称的情况，将极大地影响公证机构的改制积极性。

二、司法裁判实务对合作制公证机构定性的影响

在办理公证过程中，公证机构或者公证人员难免会因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成一定损失。有损失则需要相应补益，作为后果的赔偿也就不可避免了。公证处如若单单作为一个民事主体，根据民法其可承担的民事法律责任形式有：退还公证费、赔礼道歉、恢复名誉、赔偿损失以及其他应当承担的民事责任。但是在《公证法》中，公证民事责任就主要体现在赔偿责任上。公证赔偿是民事责任的典型具体表现。原《公证程序规则》没有规定公证民事赔偿责任。1994年以后地方公证法规出现了公证赔偿责任的规定，但未在全国实施。2000年以前，由于我国的公证机构和公证员带有国家行政机关和国家公务员的性质，发生的因公证行为引起的公证赔偿，是按照《国家赔偿法》的规定执行的。自2000年10月1日起，根据《关于深化公证工作改革的方案》，我国公证行业引入了民事过错赔偿制度。2001年1月1日起，为了保障公证赔偿制度的实施，中国公证员协会为全国的公证机构向保险公司投保了公证责任保险，并建立了赔偿基金，公证赔偿基金制度由此开始。

（一）典型类案：改制后的合伙人需承担连带责任

万殷皓与胡瑾、刘东强等法律服务合同纠纷案是一件因法律服务合同而引起的违约损害赔偿纠纷，是一件因法律服务合同而引起的违约损害赔偿纠纷，是一个非常典型的关于国资律师事务所办案后改制导致的合伙人担责的案例。2004年的遗赠见证服务，因见证人之一不在场也未签字，10年后被法院认为该遗嘱不符合法定形式而不予确认。涉案遗产按照法定继承分割。遗赠受益人起诉要求赔偿损失。

法院审理认为，涉案律所经改制由为案涉遗嘱进行见证时的国资所性质变更为合伙所性质，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第八条关于“由企业职工买断企业产权，将原企业改造为股份合作制的，原企业的债务，由改造后的股份合作制企业承担”的规定，改制后的律所仍需为律所改制之前的债务承担责任。又因涉案律所已经依法注销，原合伙人对合伙企业存续期间的债务应承担连带责任。

本案不论是从机构主体来看，还是从业务类型来看，对于各改制的公证机构都具有非常难得的典型参考价值。机构主体从国有到合伙再到解散，也正因为改制后的合伙组织不具有法人地位，所以最终不得不让律师事务所的合伙人来对国有期间的业务承担连带责任。事实上公证机构在这类的业务更加多，而且时间跨度大，将会更加容易发生此类的责任纠纷。一方面公证人员被限薪、免费办理部分业务甚至要求捐资，另一方面却让经营者对前几十年非自己办理的业务承担连带责任，则可能是严重的权利义务不相匹配，必会严重挫伤公证从业人员的积极性。如此改革，则意义不大。在事业单位体制内，虽然有各种限制，但却是非常明确的法人组织，权利义务明确而对应。本案既涉及法律服务机构改制，又涉及机构解散，还涉及遗嘱见证业务——可以说这个案子虽然不是发生在公证机构，但几乎可以说是合作制公证机构的一个精准演习，同时也给决策制定方向提供了不得不特别注意的参考。

（二）责任现状：易定性侵权且承担较大责任

尽管目前“公证损害赔偿纠纷”案件只是民事案件中非常小的一个类型，但对于公证机构而言，却是最常遇到的纠纷之一。依据《公证法》第四十三条和最高人民法院《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》（以下简称《公证民事案件规定》）第一条之规定，公证损害赔偿责任的性质为侵权责任。公证机构承担侵权责任的构成要件包括：其一，存在侵权行为，即公证机构需承担侵权责任的前提是有公证行为的存在。公证活动中，公证员和其他公证人员所实施的行为是否为公证职务行为，需依据该行为是否属于《公证法》和《公证程序规则》所规定的公证事项或事务、是否行使相应的公证职权来确定。其二，《公证民事案件规定》确立公证损害赔偿责任为过错责任原则。公证机构承担赔偿责任的缘由之一为公证人员在履行职务过程中存在过错，包括故意和过失。其三，公证机构承担赔偿责任要求公证行为造成损害后果，即公证机构因侵害公证当事人、利害关系人的权利而给其带来财产减损的后果。其四，公证行为与损害后果之间存在因果关系。

相对于其他法律服务机构还可能因违约承担相应民事责任，公证损害赔偿已被定性为了侵权责任。这种因公证所产生的责任，理论上其性质状态将决定了其责任追究方法。民事责任的产生一是基于违反法律的规定，二是基于违反合同的约定。那么，公证因业务给当事人或者利害关系人所造成损失的赔偿应该属于哪种性质的责任呢？在法国，法学界对这个问题也进行了反复的纠结与讨论。他们在违约责任与侵权责任之间形成了一元论、二元论等各种观点。其原因是公证职能本身有不明朗的地方，而两种责任本身在公证人身上皆有所体现。法国最高法院最近的判例（特别是2008年1月23日的判决）带来了较为确定的答案：公证人的责任主要是侵权性的。在我国，同样也存在着一些学界的争议，但一般认为将公证民事法律责任定性为一种侵权责任。一方面，申请人与公证机构之间未实际形成合同关系。合同的内容应当由当事人之间形成合意而形成，充分体现出双方当事人的意思自治；而在公证民事关系中，尽管当事人的申请应当是自愿的，但是就申请所得的结果来看申请人对于公证的大部分内容均无法与公证机构自行约定（譬如，公证事项是确定的、公证文书格式是法定的、公证收费是法定的、甚至连部分待公证文书内容往往也是由某些使用部门所指定的，等等）。另一方面，公证行为所侵害的不仅仅是相对人。公证文书作出后，其他利害关系人因信赖公证的公信力往往会产生相应的法律行为；而如果按照债权模式的相对性，那么其他因信赖公信力所造成的损失就无法得到救济。但由此造成的结果就是侵权责任通常是会较之违约责任更重。

（三）保险赔偿实务现状：大额赔偿渐增致商保难堪重负

公证执业保险制度是保险人对公证机构应当承担的民事赔偿金额和有关费用给予补偿的一种保险制度，其除了具有赔偿和分担功能外，还应具有针对公证质量的预防和惩戒功能。2017年，司法部办公厅关于公证执业责任保险赔偿典型案件的通报（司办通〔2017〕103号）中的几起案件中，也非常典型地反映了一些问题。

随着人民群众的财产标的越来越大，特大案件的赔偿金额逐年增高：从十年前的一两百万一单，到近年已增长至五六百万。个别年份的保险赔付率已超过了100%。如此增长幅度，实际已给保险公司和公证机构带来了较大困扰——公证收费未增加甚至有减少的情况下，如何缴纳保险费用于应对日益增长的赔偿金额。

三、业务管理中的机构责任对公证机构改制的影响

（一）最高频的业务问题：假人假证

近几年，部分当事人冒名顶替、提交虚假证明材料等手段骗取公证书造成他人损失导致公证机构涉及民事赔偿诉讼的案件日益增多。据统计，该业务问题已经成为行政处罚和民事涉诉中最高频的问题。

图1 行政处罚中的原因分析

图2 民事涉诉中的原因分析

从上图可以看出：在所有公证涉罚或涉诉的原因中，涉及“假人”（即冒用他人身份申办公证的情况）的比例最高。公证实践中如能及时发现“假人”，则公证纠纷案件几乎可以减少一半。而及时发现与控制“假人”比例，其关键在于公证中需要充分提高谨慎注意意识。另外，“假人”情况的高发，也反映了我国现阶段对于冒用他人身份骗取公证文书存在着制度性缺失以及惩处力度薄弱的情况。在《刑法修正案（十一）》制定过程中，曾有人建议将第280条所增加的“盗用、冒用他人身份”范围扩充，但却并未得到重视。实际上正是这些制度上的缺漏，放纵了不少有心造假的违法行为。

另外，在个别案件中过分加重公证机构的责任也是值得探讨的，比如孪生兄弟的问题：《民主与法制》杂志2018年4月28日以“孪生兄弟冒名抵押，公证处应担何责？”为标题报道了一起公证赔偿案件，引发不少议论。这是2013年发生的一起案件，即“孙幼珊与上海市东方公证处、江苏省兴化市公证处等公证损害责任纠纷案”。法院认为兴化市公证处在审查过程中虽尽一般审查义务，但对于此类委托公证更应该引起重视，故在本案中存在主观过失，酌定兴化公证处承担30%的补充赔偿责任。司法裁判过程中基于调处纠纷考虑，往往会加重公证机构的责任。

（二）最高危的业务类型：遗嘱公证

在公证损害赔偿纠纷案件中，所涉公证类型中协议、遗嘱、委托三类所占比例最高。协议或合同类公证占比最高达到21%是正常的，基于中国统计年鉴数据显示，协议类公证占到了全部国内公证的22.55%（协议公证包含了买卖合同、借款合同、劳动合同、析产协议、遗赠扶养协议、夫妻财产约定、婚前财产协议等诸多类型）。同理，委托、继承、赋强公证等项目的占比虽高，但均与其基数庞大有密切关系。

较异常的数据是遗嘱和赠与的比例。而目前越来越多地区因限购政策影响，赠与公证数量大幅度降低，随之纠纷数量也将会降低。遗嘱公证在国内公证类型中的业务量通常只占到1-2%左右的比例，但在诉至法院的纠纷类型中却占到了20%左右，远远大于其它同类公证的涉诉比例。究其原因，无外乎家庭财产价值增加导致家庭内部对于无偿方式转移财产情形会产生较多纠纷，其延伸至相关的法律服务领域就涉及了对公证机构的侵权求偿。

图3：公证类型中的涉诉情况

图4：各公证类型占比

最高人民法院裁判的首个公证损害责任纠纷案件中，所涉及的公证类型也正是遗嘱——郭仲光、郭晓吾、郭晓前因与太原市城北公证处的公证损害责任纠纷，不服山西省高级人民法院（2016）晋民终345号民事判决，向最高人民法院提出了申请再审。虽然最高人民法院并未支持再审申请，但也从一个角度反映了遗嘱纠纷的多发性。

（三）最自伤的做法：零收费

自2015年开始，全国普遍开展了“免费遗嘱”公证活动。各司法行政单位纷纷将此任务摊派到各公证机构以及各公证员，并将其作为考核的内容之一。正如上文分析所述，遗嘱是所有公证业务中风险最高的业务之一。而公证保险合同中具有非常明确的约定，保险是依据所涉案件所交保费来实现的。0收费就等于没有交保险费，而没有交保险费的话保险公司当然可以0赔付。如果是免费遗嘱，相当于是这单公证业务就在“裸奔”。所以，面对此类因“任务”而出现的“业务”，亟需配备相应的风险控制手段。

（四）最特殊的“预防纠纷”：案件时间跨度大

公证是预防法律纠纷的第一道防线。相比于律所接受当事人委托进行代理诉讼案件或其他非诉业务而言，公证服务是公共法律服务的重要成员之一，它对于预防纠纷、加强约束、维护法制秩序发挥了不可或缺的作用。不同于人民法院的判决，公证更主要的是起到一种预防、减少纠纷的作用，而非现存争议的解决；不同于律所具体案件的代理，公证作为中立机构，在办理公证过程中不代表任何一方，没有代理期限。有鉴于此，律所等主体遇到的纷争一般在具体案件进行过程中出现，并能够依据当时出现的纷争状况及时解决，而公证机构提前分担的是大量的定分止争功能，而待“争”真正出现时，公证案件往往已结束较长时间——如遗嘱公证引起的诉讼，自立遗嘱至遗嘱生效一般都几年甚至几十年，即公证办理至纷争出现的时间跨度巨大。

时间跨度巨大带来的最大问题则是公证保险赔偿问题，公证办理时的收费标准是依据办理时的物价水平确定的，保险的保费也与之相关，而当纷争出现时，经济发展带来的物价变化导致当时案件对应的保费将不足以填补侵权责任，这也给公证机构的管理带来了不小的问题；而若公证机构改制后依然要对改制前几十年积累下来的非本人办理的历史案件承担责任，势必会对改制后的公证机构造成巨大影响。

（五）权责脱节：限薪限费

我国公证体制在改革过程中，逐渐形成了行政体制公证处、事业体制公证处、合作制公证处并存的局面。公证机构虽然是非营利机构，但也是带有一定的经济性的，因为无论是自收自支的事业体制公证处还是合作制公证处均必须依靠业务收费以维持机构的正常运转和发展，而基于非营利性质，公证的收费又是相对低廉的。近几年，由于各级机关对公证了解不多，所以在派发任务的时候对公证只能是层层加码要求做一些减免费用的活动。而2021年《国家发展改革委、司法部关于进一步完善公证服务价格形成机制的指导意见》要求进一步降费便民，可以想见未来的公证收费还将进一步走低。收费的走低对应前文也就将导致所交保险费用会更低，那么一定会对形成积累以赔付未来的风险造成障碍。

同时，公证机构及公证人员办理公证过程中所需遵循的规则十分严格，违反相关法律及程序规则，则需依据过错责任原则承担相应的法律责任。对于公证机构而言，其在执业规则、程序、收费标准、财务管理等层层规制之下，虽更体现了公证机构的公益性和非营利性，但承担相应侵权责任时，公证案件所收取的公证费用及对应的保险费用可能存在不足以清偿的困境。那么，这就将会两个方面的问题：一个是合作人的对外连带责任，另一个是公证员的内部追偿责任。2018年的《中国公证协会关于进一步加强公证执业过错责任追偿工作的意见》（中公发〔2018〕5号）再次强调了要严格执行公证执业过错责任追偿制度。另外，2020年相关部门却又发布了“限薪”文件《司法部办公厅关于进一步完善公证机构收入分配管理机制的通知》，规定公证人员的收入不得超过一定的数额。如相应公证案件公证人员未取得相应的费用，反而在出现纠纷时需要承担相应的责任；那么对公证员尤其是合作人而言就是说，一方面要承担过重的赔偿责任，另一方面却又被限薪。权利义务的不对等必将给公证人员的队伍发展造成障碍，故而公证机构的收费及薪酬制度也是公证机构改革过程中一个亟需解决的问题之一。

四、合作制公证机构的定性及改制路径

（一）有关合作制公证机构定性的初步结论

1.不应存在责任叠加情况

按照薛凡老师的意见，依《民法典》是不可能存在既是捐助法人又是非法人组织的情形。公证机构按照刘疆老师的意见可以是法人，也可以是捐助法人。但捐助法人和事业单位都属于法人，不是非法人组织。不能要求公证机构既按照捐资模式成立，又不发给法人证书还要求按照非法人组织承担责任。否则两者叠加将实质上在背离司法改革的目的，将公证事业持续往低谷引导并赶公证人员继续出走——这对于整个社会治理也将产生负面影响。

2.非法人组织形式易导致权利义务不对等

从责任上来说，非法人组织形式可能导致的合作人连带责任将难以适应目前公证业务、行政管理以及司法裁判的实际情况。尤其是改制类公证处选择非法人组织需要慎之又慎，有可能在多年之后背负几十年前的完全不属于发起人或合作人的巨额责任。

（二）优化公证机构改制的路径

第一，考虑到非法人组织对责任的承担有限，建议对部分公证机构避免按照非法人组织方式定性。如在行政命令下不得不改为非法人组织，则相关主管部门应该要考虑对现有的公证业务及司法裁判方向的调整，另外还需要配套增加收费以提高保险及赔偿基金或者增加公证员薪酬以提升其追偿时的支付能力。

第二，各部门应当在《民法典》规范下开展改制工作。如果无法取得非营利法人证书，就不应该要求捐资方式设立；如果要求捐资方式设立，就应该帮助取得非营利法人证书——而不能既不发非营利法人证书，又通过行政强制或变相强制要求必须捐资。如果强令改成既是捐助法人又是非法人组织的怪胎或者含糊其辞，从上文的案例可预见到未来司法裁判的严重后果。

如果非改为非法人组织不可，那也只能考虑新设的公证机构。对于那些承载了几十年历史案卷包袱的老公证处来说，就算在改制过程中预留几百万甚至上千万的赔偿基金可能都无法弥补未来不断增长的标的价值以及通货膨胀带来的赔偿压力，所以不建议改为非法人组织。

来源：《中国公证的现代化：体制转型与制度创新》、预防正义微信公众号