卢希起 胡磊：公证融入多元化纠纷解决机制的理论分析和路径探索——以公证提存为视角

公证融入多元化纠纷解决机制的理论分析和路径探索

——以公证提存为视角

摘要：作为法学领域的一门“小众学科”，公证制度及其功能长期局限于传统的领域。关于深化公证体制机制改革促进公证事业健康发展的意见明确公证制度是重要的预防性司法制度，对公证参与多元化纠纷解决机制提出了新的要求。提存作为公证机关的一项重要职责，在近年来的实践探索中彰显了鲜明的预防性司法制度特征，为公证融入多元化纠纷解决机制提供了一个观察的样本，值得进行提炼和总结。具体思路是，在对提存功能拓展的必要性以及路径探索分析的基础上，提存坚持客观、公正的恒定原则、参与的谦抑原则、融入的相对独立性原则、从个类到社会治理的延展原则等四大原则，推动新时代公证融入多元化纠纷解决机制建设。

关键词 公证 多元化纠纷解决 预防性 功能拓展

一、问题的提出

在全面推进依法治国的战略背景下，党的十八届四中全会决议规划了构建和谐有序的多元化纠纷解决体系的战略蓝图。2015年，中央审议通过《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，强调公证等专业机构在矛盾化解过程中的重要角色。2021年，中央全面深化改革委员会审议通过《关于深化公证制度改革创新推动公证事业持续健康发展的实施意见》（以下简称《深化公证改革意见》），明确了公证制度作为预防性司法机制的关键地位。这一重要论断，既是对近年来公证制度改革运行的政策性凝炼和肯定，也为公证制度的发展特别是其作为预防性司法制度的发展指明了方向。

从理论角度来看，目前国内学者对于公证在纠纷解决中的地位、作用及实施路径并没有较多直接的研究，相关间接研究也很少。现有研究仅着眼于公证与诉讼的对接或公证参与其他非诉程序，没有探索公证独立发挥作用的路径。从实践角度来看，法院收案数量逐年增加，仅依靠提高诉讼效率无法应对案多人少的困境，完善多元化纠纷处理机制遂成为解决问题的突破口。同时，传统“唯证明论”的公证观念受到挑战，而公证作为预防性司法制度的作用凸显。

《公证法》仅将公证机构定义为证明机构，学术界对公证制度的研究也限于公证的证明功能，对公证的其他功能甚少研究。学术界对公证参与纠纷解决机制的地位和作用的研究主要有以下趋向：一是有学者强调ADR（Alternative Dispute Resolution，简称“ADR”，即可供选择的或替代性的纠纷解决方式，通常亦称“多元化纠纷解决机制”）的重要性，并关注其发展，认为法院可以确认通过调解达成的协议。对于我国基本司法制度之一——公证制度及其在解决纠纷方面的地位、作用及实施路径，现有论述都没有给予足够关注。二是对比拉丁公证制度，我国公证制度的预防性法律制度功能因缺乏法定公证制度而难以发挥。宫晓冰指出，在构建公证法律制度框架的过程中，强化法定公证机制并授予其代表国家适度介入公民社会事务的权利，这一举措可以有效避免纠纷产生。三是虽然已有学者探讨了公证在多元化纠纷解决机制中发挥作用的可能性，但是，未能进一步研究其作用机制并形成体系，导致公证在纠纷解决机制中的作用不能充分体现。因此黄鸣鹤建议，公证有责任主动投身法律尖端议题的探究及政策顶层设计的过程，其关键任务在于明晰公证机构在纷争解决机制中的职能设定与作用发挥。欧美国家对公证参与纠纷解决机制的研究一般着眼于实务。有的侧重于发展预防法学理论，有的则侧重于公证的实际运用和其技能的培养。到了近现代，呈现出跨越地域界限、放宽执业限制等趋势。综上所述，国内外学者对于公证在纠纷解决机制中的地位、作用做出了一定程度的探讨，为笔者的研究提供了重要参考，但现有研究对于公证在纠纷解决机制中的功能探讨不够深入，对于其困难和问题研究的也不多，亟需展开探讨，并有针对性地予以解决。

提存是公证机关的一项重要职责，具有法律行为的制度特征，提存活动和保管、调解、送达、取证、保全等一样，属于传统的非诉业务。本文以公证提存为视角，研究其在纠纷解决机制中的地位、作用及实践路径，以期为多元化纠纷解决机制的“中国方案”进一步做出理论上的探索。同时，公证作为法学领域的一门“小众学科”，我们的研究有望进一步推进中国特色的公证学科体系、学术体系和话语体系建设。

二、公证提存制度功能拓展的必要性

21世纪初，我国政府致力于公证制度的改革与完善，试图借助《公证法》立法（2005）和修订《公证法》（2015）来强化对我国公证事务的规约。然而，不争的事实却是，人们对公证的认识和重视程度不够，社会认可度偏低，甚至存在认识上的偏差，这种情况限制和束缚了公证应有职能和作用的彰显。近几年来，特别是2021年《深化公证改革意见》开宗明义提出“公证制度是重要的预防性司法制度”以来，公证制度特别是提存制度的功能在实践上进一步得到拓展。

《民法典》对原有公证制度体系进行了提炼，其中的提存制度设计主要体现在第570-574条。为进一步促进公证提存业务规范办理，推进公证提存制度变革，司法部也在积极推进《提存公证规则》的修订工作。有必要在理解我国公证制度法律基石的前提下，从规范角度对《民法典》体系下的提存公证与司法部《提存公证规则》做融贯性的分析，以适应公证提存实践发展和法律发展的需要。《民法典》对提存的规定虽然变化不多，特别是第570条规定的提存的原因与方式基本上没有发生变化，但《民法典》将原有的合同之债情境下的提存延展到所有债务类型，且该条“其他法律规定的情形”可以适用提存之表述具有一定开放性。此外，在提存的申请主体上，结合《民法典》第524条第1款“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债务人代位履行”之规定，提存申请人的范围拓展到债务关系双方之外的第三人从法理上来说是站得住脚的，提存对于纠纷的解决和社会治理的积极意义将会有更大的适用空间，公证提存制度的功能拓展很有必要。公证提存制度功能拓展，有外部和内部两方面的动因。其中外部的动因主要有纠纷解决、法律的协同性。公证提存功能的拓展体现了公证制度改革与发展的内在需求。

第一，公证提存功能的拓展契合从“国家证明权”“坐堂等证”“以证换证”到预防性职能的趋势演化。随着经济社会的发展，民刑交叉案件日益增多，从而对社会治理模式创新提出了更高的要求。非诉程序与民事诉讼程序的结合将更加紧密，同时也对各部门、各行业、各领域的大数据整合及信息研判能力的要求将进一步提高。公证制度是现代公共法律服务非诉程序的重要组成部分，长期以来，人们对公证功能的定位还停留在对“国家证明权”的狭隘认识上面，类似“坐堂等证”“以证换证”。《深化公证改革意见》关于公证制度是重要的预防性司法制度的定位，是对长期以来将公证制度视为单纯“证明”制度的纠偏。在这一战略性定位下，包括提存在内的公证制度功能的拓展成为纠纷解决多元化的必然要求。

第二，公证提存功能的拓展是法律协同性的必然要求。解决社会冲突的需求对现实诉讼分类提出了更深刻的挑战，按照传统的民事、经济、行政以及刑事程序的分类将会增加解决社会冲突的成本，甚至可能导致社会冲突解决的搁浅。社会冲突的不同性质的混合性导致了传统的部门法领域思维不足以应对和满足纠纷解决的要求，从而对法律的协同性提出了更高的要求，公证提存制度功能发挥的空间从传统的民事领域转向经济、行政以及刑事活动中，符合法律协同性的时代要求。

第三，公证提存功能的拓展是公证制度改革与发展的内在需求和动力。长期以来，由于多方面原因，公证的业务模式比较传统，公证机构和公证人进入更宽广环境“试错”的胆识和经验普遍缺乏，对当代利益格局的认知及对不断复杂化的矛盾纠纷的解析还不够深入。公证制度及其功能的实现，不仅不能适应多元化纠纷解决的需求，更无法实现“预防性司法制度”的政策意图，而是停留在传统业务模式里面，存在着可能会进一步“边缘化”的危险。公证提存功能的拓展，不仅仅将公证作为司法辅助手段，更能彰显其独特的机构职能和品性，以此进入社会生态平衡体系并占有一席之地。因此，公证提存功能的拓展是公证制度改革与发展的内在要求和动力。

三、公证提存融入多元化纠纷解决机制的路径探索及其运作机理

（一）公证提存融入多元化纠纷解决机制的路径探索

1.传统民商事领域的进一步扩展

长期以来，公证提存的功能局限于传统的民商事领域。随着公证改革力度的加大，近几年来，传统的民商事领域的公证提存适用场景得到进一步扩展。

2021年8月，深圳前海公证处调解中心办理了《民法典》实施后的首宗离婚冷静期的补偿款提存案件。其要旨在于根据双方当事人的合意将离婚补偿金与离婚行为挂钩，将离婚补偿金提存至公证处，待离婚冷静期满后，当事人双方再行使相应的权利履行相应的义务。此外，前海公证处还在一宗涉及到被诉方先支付款项再撤诉、还是起诉方先到法院撤诉，被诉方再支付款项的企业间经济纠纷案件，运用公证提存促进调解成功并履行完毕。

在民商事领域，公证提存的功能拓展还延伸到了民商事活动的前端。比如，在预付式消费交易过程中，由于这种商业模式通常要求消费者提前支付一定费用，但这些资金的安全性由于商家经营不善或资金使用管理不当，消费者预付的资金可能面临着一定的损失风险。通常而言，消费者在预付式交易中往往处于劣势，商家运用格式条款设计复杂的退费流程或事由导致消费者的合法权益很难获得及时充分有效的保障，这些都导致现实生活中出现了大量的预付式消费纠纷。例如，杭州市民某女士为她外孙在儿童成长中心支付了半年的托育费用，这笔钱不直接转给托育机构，而是转到公证机构设在银行的监管账户。

2.行政执法领域的积极探索

广东省司法厅2019年出台了《关于开展公证参与行政执法事务的指导意见》这一探索性文件，明确行政执法主体实施行政执法时，可以向公证机构申请包括针对现场执法活动、容易引发争议的执法活动以及存在执法风险等事项的公证法律服务，对于提高行政执法活动的公开性、公正性起到了积极的作用。

与此同时，在行政执法领域，积极拓展公证提存的功能，对于坚持在法治原则的基础上化解矛盾也具有广泛的前景。例如，株洲市某区征收中心在房屋征收过程中未能与被征收人达成征收补偿协议，于是报请区人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内进行了公告。被征收人在法定期限内未申请行政复议，亦未提起行政诉讼，对于征收中心按补偿决定金额支付的补偿款拒绝接收，也不搬迁。因此作出房屋征收决定的人民政府拟向人民法院申请强制执行。法院要求征收方先履行补偿义务，于是征收方将补偿款提存于公证处，以证明其具有履行意愿及履行能力，后法院依法予以强制执行。

3.刑事司法领域的深度融入

在刑事诉讼领域，公证提存的适用方式也在不断地推陈出新。刑事赔偿保证金提存是公证机关在刑事领域开展的比较早的业务。2008年以来，部分地区开始在轻微刑事案件中适用赔偿保证金制度。刑事赔偿保证金制度在适用过程中，也出现了一些新情况、新问题，特别是被害人一方提出的赔偿诉求于法无据、金额偏高或者暂时联系不到被害人，导致出现双方无法达成赔偿谅解的情形。如果犯罪嫌疑人及相关人员向公安司法机关表达赔偿的意愿，则可以由犯罪嫌疑人或相关人员到公证机构提存一定数额的赔偿保证金，形成公证机构以提存公证形式参与公安司法机关适用涉案刑事赔偿的联合工作模式。在案件的范围界定上，有的地区从轻微刑事案件扩大到重大疑难复杂刑事案件。具体的操作流程是，公证机构出具相应的证明文书，起到了类似于预缴费凭证的功能，检察机关从客观现实出发，对犯罪嫌疑人是否具有自愿性赔偿和真诚地认罚做出司法评价，在此基础上做为参考因素之一，从而对是否批准逮捕、提起公诉、建议人民法院从轻处罚或者适用缓刑等产生实质性影响。同时，也可以作为检察机关开展羁押必要性审查的前置条件之一，从而最终决定是否变更刑事强制措施。此外，在检察公益诉讼特别是刑事附带民事公益诉讼中，公证提存也发挥着重要的作用。

（二）公证提存融入多元化纠纷解决机制的运作机理

1.从静态的“保管”行为到动态的市场交易秩序维护

长期以来，提存仅视为保管行为，体现其消灭债权、保全债权的效力。这种对提存行为的认识虽然可以在一定程度上减轻公证机构对债权债务关系予以审查的责任，但债权债务关系及其对待给付行为适当与否涉及到法律事实判断，提存所具有的消灭债权、保全债权的效力均建立在公证机构的权威性判断之上，从而对市场交易秩序的维护具有促进作用。根据《提存公证规则》第6条第（1）项的规定，双方当事人可以在合同（协议）中约定以提存方式给付。如此，在网络购物、房屋买卖等常见商事交易方面加以积极推广、应用，有助于发挥提存公证的独特优势；在交易双方信息不对等、外部市场波动较大的期货、股票等交易，可以约定由公证机构提存账户作为资金监管方，从而减少外部市场原因引起的违约纠纷。

2.从传统的民（商）事领域到民事、行政、刑事一体化

提存在融入多元化纠纷解决机制中，一方面，在传统的民商事领域内承载着更多的职能，即从静态的“保管”行为发展到动态的为维护市场交易秩序提供更多有效的保障途径；另一方面，除了民商事领域，随着社会经济生活的形态进一步丰富，提存公证行为已经融入到行政执法、刑事司法过程中。从所涉及到的合作主体来看，不仅仅是常规意义上的审判机关，还延展到检察机关、行政机关，呈现出提存功能拓展的民事、行政、刑事一体化趋势。

3.从单纯的提存公证到体系化的公证职能行为

公证提存功能的拓展，不可能是单打独斗，需要结合其他公证职能，打组合拳，在此基础上重塑体系化的公证职能行为。第一是与提存公证相近缘的保全公证相结合；第二是提存公证与送达、取证等常规的公证活动相结合；第三是提存公证与公证调解相结合。这种体系化的公证职能行为不仅是公证融入国家审判检察行为的辅助性工作的需要，也是在新时代进一步树立公证权威与形象的外部需要，是公证机关充分发挥其职能作用的内在需求。

四、公证提存活动参与多元化纠纷解决机制建设的基本原则

公证提存功能拓展的必要性与公证提存活动参与多元化纠纷解决机制的基本原则之间存在着紧密的联系。公证提存功能的拓展是为了更好的发挥公证的职能，在改革探索的过程中，公证提存的功能发挥方式发生了变化，但作为公证灵魂的“客观公正”底线不能变。公证提存的拓展必然意味着其作用空间的加大，但我们也必须清醒地认识到包括提存在内的公证制度的功能是有限的，不是包打天下、无所不能的。同时由于公证提存活动与行政、审判、检察活动特别是审判活动存在着密切的联系，基于公共法律服务附随的业务竞争性特征，公证活动存在着丧失其职业品性的外在压力与内在驱动力，因此要强调其融入的相对性。此外，从多元化纠纷解决机制的视野来审视，必须突出公证提存活动在多元化纠纷解决机制中的从个案到类案的社会治理功能的发挥。

（一）客观、公正的恒定原则

从国家证明到预防性司法制度，从单一的国家事业单位性质到市场化的合作制公证机构，公证机构及其职能一直处于时代变革的潮流之中。但是公证机构应该具有的客观、公正是不变的，这是公证的灵魂和生命。

在“公共法律服务系统”的范畴内，各项制度的建构固然共享某些共同属性，然而每一种制度均有其独特的价值取向，而这种取向本质上是对社会实际需求的具体回应。就公证制度而言，其之所以被视为预防性司法机制的基础性要素，关键在于社会对保障财产权益安全及交易可信性的内在需求，这一需求并不依赖于公证机构的响应而存在，而是一种客观的社会现象。公证机构长期以来的服务信誉正是其预防价值得到体现的历史见证；相反，当公证事件导致公众对其公信力产生质疑时，则反映出公证制度在预防潜在社会风险方面未能有效发挥预期功能，即未能提前预见并有效防控相关风险，从而表现为“制度失效”的情况。

有研究指出，我国公证书的质量和水平有待提升。《公证法》第五章从第36条到第40条均对公证效力进行了规定，但具体内容却是在阐述什么条件下公证书可以被推翻和失效。这就等于承认了我国公证书的质量和效力不足。这句话尽管有失偏颇，但可以从中窥见一斑。为此，在公证改革中，应该认真研究如何通过制度创新，实现对公证质量的科学有效的监管。《深化公证改革意见》提出，“研究建立公证执业活动稽查制度”，这是一项重大制度创新，对公证质量的监管将从“静态监管”走向动态监管，从被动监管走向主动监管，从“事后监管”走向事前、事中、事后一体化的立体监管。

（二）参与活动的谦抑原则

在一篇公证参与检察公益诉讼的路径探索的论文中，作者提出公证要全流程地参与其中。应该肯定这些思考具有前瞻性，也具有一定的操作性，但是我们认为，这种全链条型的公证服务没有凸显出公证的独特价值，“眉毛胡子一把抓”，在实践中的效果可能会事与愿违。公证在司法协助中的定位，应当主要针对重大疑难复杂以及不可替代性事项，从而发挥其独特的功能。如果在纠纷解决体系中，只是承担一些补充性的事务，甚至刻意揽案而主动对接平台，那不仅有可能违背谦抑原则，也有可能在事实上变成司法机关的附庸。保持参与活动的谦抑性，一方面是由于公证资源的有限性，另一方面也是发挥公证独特价值之所需。

（三）融入的相对独立性原则

根据纠纷解决主体（机构或主持者）影响甚至决定ADR的性质、法律地位以及处理结果的效力，可以将ADR划分为司法性、行政性和民间性ADR，其中民间性ADR既包括民间自发成立的纠纷解决组织，也包括由政府或司法机关组织或援助的民间纠纷解决机构。公证、仲裁等机构都属于民间性ADR。谦抑性与相对独立性是相辅相成的。在公证参与多元化纠纷解决过程中，要同时注意到公证作为司法辅助的附随性与公证作为预防性司法制度的独立性这么两个特性。《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》《关于进一步健全完善民事诉讼程序繁简分流改革试点法院特邀调解名册制度的通知》等为公证机构作为法院特邀调解组织进入法院调解名册、充分发挥司法辅助功能提供了文件依据和政策支持。但是，多元化纠纷解决机制的重构是立足于各类机制的协调互补，而非其中一个机制成为另一个机制的附属。 这就要求公证机关在融入纠纷解决过程中保持其相对的独立性。与此相关联的是，公证理性履职行为还能衍生其对司法活动的督察与制约。

（四）从个类到社会治理的延展原则

有学者指出，非诉讼纠纷解决机制（ADR）并不仅仅限于纠纷的解决，从合同的签订、公约的缔结、组织机构的形成、共同体规则的建立等各个环节，都开始越来越多地起到了预防纠纷发生的作用。此外，ADR在形成规则、维护道德和社会秩序中的调整性功能，亦更为社会所青睐。2018年，基于对上一年度公证实务的数据统计，深圳前海公证处发布了《前海公证诚信数据分析报告》。在个案分析的基础上，将报告材料发给金融机构等相关社会治理主体参考。特别是随着信息化的广泛应用以及各类数据孤岛被打破，数据资源实现了更多的共享，公证机关超越个案做出提炼和总结归纳，关注案件背后的社会治理信息并以不同的形式向社会传递，既体现了对社会治理主体的风险警示提醒功能，又对引导当事人主动诚信公证发挥了重要作用。这说明，公证机关在办理业务过程中，要突破狭隘的个案思维，在做好“后半篇”文章上下功夫，就办案中发现的普遍性问题，与其他机关和部门实现信息共享，实现社会治理在公证环节的标本兼治。

余论

习近平总书记深刻指出，法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病。要坚持和发展新时代“枫桥经验”，把非诉讼纠纷解决机制挺在前面，推动更多法治力量向引导和疏导端用力，加强矛盾纠纷源头预防、前端化解、关口把控，完善预防性法律制度，从源头上减少诉讼增量。

围绕着中国“完善预防性法律制度”的构建，有学者提出，作为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分，还缺少一部具有中国特色的定位准确、职责清晰、科学规范的多元化纠纷解决机制建设法律。但放眼全球，在替代性纠纷解决机制中，这是个长期或中期的目标。世界上绝大多数国家和地区都会先从更高位阶的宪法对替代性纠纷解决方式做出原则性的规定，然而再到具体的司法组织体系架构重塑，廓清司法与行政权力的功能和边界，以渐进实现体系化的预防性法律制度建设目标。

我们认为，现阶段我们要积极探索中国的多元化纠纷解决机制。可以通过循序渐进、分门别类的方式，从两个方面，即从诉讼核心部门——法院、检察院与公证、调解、仲裁、律师等非诉讼力量等分别或集合深化合作磋商机制，以及不断完善公证、仲裁、律师等专门制度，提炼其中的预防性司法功能及技术元素，共同深化对于多元化纠纷解决机制的探索。在深化改革探索的过程中，建议由中央政法委员会出台相对宏观的政策性指导文件，同时在全社会努力推进多元化纠纷解决文化建设。而就公证提存参与多元化纠纷解决而言，有必要推进《提存公证规则》与《民法典》《公证法》的衔接，特别是《提存公证规则》的完善。《提存公证规则》对提存写入公证立法起到了积极的推动作用，但因为其多年未做修订，关于提存适用的条件和范围、生效时间和受领人领取标的物的除斥期间等规定与《民法典》《公证法》存在不少相互冲突之处。实践中以保管、信托及证明履行意愿和履行能力等为目的的公证提存业务，不仅活跃在传统的民事活动领域，在行政执法及刑事司法活动中亦纷纷出现，为适应经济社会发展的需要，公证提存的含义与种类也应当作相应的修改与完善，特别是要考虑增加以保管为目的和以证明履行意愿与履行能力为目的的提存。此外，《提存公证规则》第3条规定清偿提存公证具有债的消灭的法律效力，从而与《民法典》第571条第2款的规定存在一定的冲突。为使两者协调一致，建议将《提存公证规则》第3条修改为“以清偿为目的的提存公证，提存成立时，具有履行标的物交付义务的法律效力”。

来源：民间法编辑部微信公众号